Os efeitos da nova configuração da família nos Regimes Previdenciários

1. Os efeitos da nova configuração da família nos Regimes Previdenciários 47º Congresso da ABIPEM Joinville - 2013

2. Família: um novo conceito? • Configuração antiga: união conjugal (casamento) e filhos legítimos, ilegítimos e adotivos • Dissolução do casamento pelo divórcio (1977) • Reconhecimento pela jurisprudência das uniões em “concubinato” (casais não casados) • CF 1988 reconhece a união estável e lhe dá status similar ao casamento • Fim da divisão entre “espécies de filhos”

3. Mudanças nem tão recentes... • Famílias monoparentais: “mães solteiras” • Filhos abandonados por ambos os pais biológicos e criados por outro ente familiar... • Relações afetivas paralelas, simultâneas • Casamentos “de fachada” de pessoas idosas • Adoção “informal” e guarda judicial • Uniões homoafetivas • Filhos maiores dependentes economicamente dos pais

4. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: a pensão • 1) A questão do direito do ex-cônjuge, mesmo sem recebimento de pensão alimentícia: • Súmula 336 do Superior Tribunal de Justiça • Renúncia aos Alimentos da Mulher na Separação Judicial - Direito à Pensão Previdenciária por Morte do Ex-Marido •     A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.

5. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: a pensão • 2) A questão da separação de fato • PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ESPOSA. SEPARAÇÃO DE FATO. LEI 8.213/91. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA • (...) - A separação de fato não exclui o direito ao benefício de pensão por morte, pois a dependência econômica do cônjuge em relação ao segurado falecido é presumida. • Ademais, as provas dos autos revelam que a suplicante era casada com o ex-segurado, e dele estava separada de fato, conforme certidões de casamento e óbito, às fls. 13 e 14. • Destarte, comprovada a condição de esposa do segurado falecido, a suplicante tem direito ao benefício em discussão. • (TRF da 2ª Região, Proc. 2003.51.01.505398-1, Relator: Des. Federal ABEL GOMES, 1ª TURMA ESPECIALIZADA, publicação: DJU 24/10/2006)

6. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: a pensão • 3) As relações paralelas – divisão da pensão? • Caso “Amor Divino” no STF – concubinato “impuro” não gera pensão • Há diversas decisões de outros Tribunais em sentido oposto!

7. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: a pensão • COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina. (STF, RE 590779, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009).

8. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: a pensão • (...) O concubinato impuro de longa duração deve ser, no caso concreto, também reconhecido em união estável, não indo de encontro com a Lei, pois a própria Norma Fundamental do Estado Federativo tem dentre os seus pilares o Princípio da Dignidade Humana, e nada mais digno do que amparar quem vivia amparada pelo ex-segurado, através da pensão por morte, devendo esta ser dividida entre à agravada e sua filha (...) (TJ-PE, Proc. 0009704-09.2011.8.17.0000, Relator: José Ivo de Paula Guimarães, Julgamento: 07/07/2011, 8ª Câmara Cível)

9. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: a pensão • Matéria se encontra no STF para decisão que deve gerar efeito vinculante para a Adm. Pública • Previdenciário. Pensão por morte. Concubinato impuro de longa duração. Efeitos para fins da proteção do Estado à que alude o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal. Existência de repercussão geral (STF, Recurso Extraordinário 669.465 - Espírito Santo, Rel. Min. Luiz Fux, 08/03/2012) • Enquanto não é julgado pelo STF, os demais processos estão sobrestados...

10. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: a pensão • A jurisprudência todavia rechaça o direito à pensão quando os supostos companheiros são pessoas impedidas de casar • DIREITO CIVIL - UNIÃO ESTÁVEL - REQUISITOS - NÃO CONFIGURAÇÃO - MEROCONCUBINATO - DIREITOS INEXISTENTES - IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Nos termos do Art. 1º da Lei nº 9278 /96, é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. O Código Civil de 2002, definindo a união estável, também consolidando a jurisprudência majoritária a respeito, dispôs em seu Art. 1723 que esta se dá entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Mera relação concubinária, mormente estabelecida entre o homem e mulher impedidos de casar, com relações não eventuais, assim definida no Art. 1727 do CC/2002 , não confere os direitos reconhecidos à união estável. (TJ-MG, Proc. 1.0702.06.323506-4/001, Relator: VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, Data de Publicação: 17/07/2009)

11. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: a pensão • 4) As relações homoafetivas • RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO. COMPANHEIRO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. ART. 217, I, C, DA LEI Nº 8.112/90. - A regulamentação das famílias homoafetivas é medida que se impõe no atual cenário social, não podendo o Poder Judiciário, nesse momento, furtar-se a oferecer as proteções legais que tais relações demandam, porquanto são geradoras de importantes efeitos afetivos e patrimoniais na vida de muitos cidadãos. (...) - Além do mais, o próprio INSS, (...) há mais de dez anos, vêm reconhecendo os parceiros homossexuais como beneficiários da Previdência, pelo que não há como negar o mesmo direito aos companheiros homossexuais de servidor público, equiparando-os à tradicional União Estável formada por homem e mulher. - Acrescento, ainda, que a mais recente norma editada pela Receita Federal (agosto de 2010) garantiu o direito de Contribuintes do Imposto de Renda de Pessoa Física incluírem parceiros homossexuais como seus dependentes na Declaração, o que revela não haver mais espaço para renegar os direitos provenientes das relações homoafetivas, e que só contribuirá para tornar a nossa Sociedade mais justa, humana e democrática, ideal tão presente na Constituição Federal. (STJ - REsp: 2007/0055656-0, Relator: Ministro CELSO LIMONGI, 6ª TURMA, DJe 03/11/2011)

12. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: a pensão • No entanto, também se encontra o mesmo problema de relações paralelas: • RELAÇÃO HOMOAFETIVA - POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO COM STATUS DE UNIÃO ESTÁVEL, INCLUSIVE PARA FINS DE RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – (...) HIPÓTESE DIVERSA IMPEDE O RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO HOMOAFETIVA COMO REQUERIDO PELO APELADO - EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO JUDICIAL DE UNIÃO ESTÁVEL HAVIDA ENTRE O DE CUJUS E A PRIMEIRA APELANTE EM PERÍODO CONCOMITANTE - CONCUBINATO DESLEAL - INADMISSIBILIDADE PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO, CUJO SISTEMA NÃO ADMITE A COEXISTÊNCIA DE DUAS ENTIDADES FAMILIARES, COM CARACTERÍSTICAS DE PUBLICIDADE, CONTINUIDADE E DURABILIDADE VISANDO A CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA - ANALOGIA COM A BIGAMIA. (TJ-SE - AC: 2010213423 SE , Relator: DESA. SUZANA MARIA CARVALHO OLIVEIRA, Julgamento: 22/03/2011, 1ª.CÂMARA CÍVEL)

13. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: a pensão • 5) Dependência de pessoas equiparadas a filhos • ADMINISTRATIVO - PENSÃO POR MORTE - SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL - MENOR SOB GUARDA - CONTINUIDADE DO PAGAMENTO APÓS OS 21 ANOS - INVALIDEZ ANTECEDENTE AO ÓBITO - (...). 1. A orientação adotada na origem está consentânea com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a invalidez deve anteceder o óbito do instituidor para que o filho inválido tenha direito à pensão por morte. Precedentes. 2. A fixação do período em que tem origem a incapacidade mental para deferimento da pensão a filho inválido é essencial para o exame do direito ao benefício. (STJ - REsp: 1364824 CE 2013/0020907-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, 2ª TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2013)

14. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: a pensão • PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR DE 21 ANOS. LEI Nº 8.112/90. INVALIDEZ NÃO COMPROVADA NA DATA DO ÓBITO. A filha maior de servidor civil só tem direito à pensão temporária, baseada na Lei nº 8.112/90, se comprovar a sua invalidez na data do óbito. Precedente do STJ. No caso, a autora não logrou demonstrar a existência da doença incapacitante, e tampouco da invalidez, à época do falecimento de seu genitor, o que também restou categoricamente afastado pelo laudo pericial de fls. 176/178. Apelo desprovido. • (TRF-2 - AC: 201151200026375, Relator: Desembargador Federal GUILHERME COUTO, 6ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 29/05/2013)

15. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: o salário maternidade • Com a adoção monoparental, ou entre casais homoafetivos, surge nova polêmica: • Há direito à licença (e salário) do homem adotante em caso de adoção monoparental? • Em caso de adoção por pessoas em relação homoafetiva, há direito de ambos (ou algum) dos conviventes?

16. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: o salário maternidade • 1. Quando a Administração se depara com fatos nunca antes apreciados, não há como fixar mesmos ônus aos fatos já corriqueiramente experimentados; 2. Fixação de início de Licença a partir da data de expedição do Termo de Guarda ou Adoção: possibilidade para casos futuros e impossibilidade no presente caso. Prejuízo ao servidor e ao adotado; 3. Mudança do dies a quo para momento que tomou conhecimento inequívoco da decisão da Administração. 4. O destinatário do direito a licença a adotante não é outro senão o adotado, e é exatamente por isso que independe do sexo do adotante. 5. Noutro ponto, é corolário lógico, a partir da promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, da isonomia de tratamento dispensado aos filhos legítimos, ilegítimos e adotados (art. 227, § 6º), bem como a mãe biológica e à mãe adotante, extensível ao pai solteiro adotante, que por sua vez concentra, numa só pessoa, a figura paterna e materna. Períodos de licenças diferenciados incontrovertidamente injustificados. 6. Equiparação de períodos possível a partir da interpretação das normas de direito público de proteção da criança. 7. Tem o servidor público solteiro direito a licença adotante de 120 (cento e vinte) dias e mais a possibilidade de prorrogação por 60 (sessenta) dias, nos moldes traçados pelo Art. 207 da Lei nº 8.112/90 c/c alínea a, inciso I, parágrafo 3º, do art. 2º do Decreto Federal nº 6.690/08.8. Recurso que se dá provimento. (TRE-PA - RA: 4588 PA , Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, 02/07/2012)

17. Benefícios Previdenciários que sofrem repercussão: o salário maternidade • 1. A licença é direito também do filho, pois sua finalidade é "propiciar o sustento e o indispensável e insubstituível convívio, condição para o desenvolvimento saudável da criança" (...), razão pela qual a adotante faria jus ao prazo de 120 (cento e vinte dias) de licença remunerada. 2. Pelas mesmas razões, é razoável a alegação de que importaria em violação à garantia de tratamento isonômico impedir a criança do necessário convívio e cuidado nos primeiros meses de vida, sob o fundamento de falta de previsão constitucional ou legal para a concessão de licença de 120 (cento e vinte) dias, no caso de adoção ou de guarda concedidas a casal homoafetivo. De todo modo, após a ADI n. 132 não mais se concebe qualquer tipo de discriminação ou mesmo restrição legal em razão de orientação sexual. E, como consectário lógico, à família resultante de união homoafetiva devem ser assegurados os mesmos direitos à proteção, benefícios e obrigações que usufruem aquelas que têm origem em uniões heteroafetivas, em especial aos filhos havidos dessas uniões (...) 3. Assim, a licença remunerada de 120 (cento e vinte dias), com a prorrogação de 60 (sessenta) dias prevista no art. 2º, § 1º, do Decreto n. 6.690/08, deve ser estendida ao casal homoaefetivo, independentemente do gênero (...). (TRF-3 - AI: 0032763-15.2012.4.03.0000, Rel. Des. Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW, 10/06/2013, 5a TURMA)

18. Considerações finais • Os Regimes de Previdência devem convergir para o entendimento já estabelecido na jurisprudência e no próprio RGPS, no sentido de reconhecer o direito a benefícios nas situações que decorrem das novas configurações de famílias, adiantando-se no sentido de normatizar os temas aqui discutidos. • Muito obrigado!

19. Bibliografia • CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2013. • FERREIRA, Ruy Barbosa. A proteção das relações homoafetivas nos tribunais. São Paulo: Anhanguera, 2012. • FREDIANI, Yone. Licença-maternidade à mãe adotante. São Paulo: LTr, 2004. • Twitter: @profcastro