Cours 2 – Contrat électronique

1. Cours 2 – Contrat électronique DRT 3422 / DRT 6929 O Droit des affaires électroniques Mardi 16 janvier 2007 (16h – 19h) Mardi 23 janvier 2007 (13h – 16h) B – 3255 et B – XXXX (à déterminer) Vincent Gautrais

2. Gestion documentaire: La Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information • Contrat électronique • Contrat de cyberconsommation (nouvelle LPC)

3. Liens • (CNUDCI) Loi modèle de la CNUDCI relative au commerce électronique (1996) http://www.uncitral.org/french/texts/electcom/ml-ecomm-f.htm •  (CNUDCI) Loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques (2001) http://www.uncitral.org/french/texts/electcom/ml-elecsign.pdf • (Québec) Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (2001) • http://www.canlii.org/qc/legis/loi/c-1.1/20041104/tout.html • (Québec) Site dédié à la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information • http://www.autoroute.gouv.qc.ca/ • (Ontario) Loi sur le commerce électronique (2000) • http://www.canlii.org/on/legis/loi/2000c.17/20041104/tout.html • (Conférence pour l'harmonisation des lois au Canada) Loi uniforme sur le commerce électronique (1999) • http://www.law.ualberta.ca/alri/ulc/current/fueca.htm • (Colombie-Britannique)Electronic Transaction Act (Bill 32) (2000) http://www.legis.gov.bc.ca/2000/1st_read/gov32-1.htm • (États-Unis)Uniform Computer Information Transaction Act (2000) http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/ulc_frame.htm

4. 1. Différences papier v. électronique • Avantages de la matière • Sécurité • Habitudes • Droit établi • Inconvénients de la matière • Lent • Coûts • Traitement lourd

5. Pourquoi une loi ? • Supprimer les barrières • Apporter plus de sécurité • Déterminer certains droits fondamentaux (droit de la personne) • Oui mais pas trop! • Loi doit être souple (multinationales et PME) • Loi doit être flexible dans le temps

6. Principes généraux de la Loi • 1 - La neutralité technologique (on ne favorise pas l’un par rapport à l’autre) • 2 - La neutralité médiatique (commerce électronique ou traditionnel, pas de distinction) • 3 - L’équivalence fonctionnelle (on cherche les fonctions du support papier et l’on veille à le reproduire avec le support électronique) (si c’est possible…) • 4 – L’intégrité des documents

7. Forme de la Loi • Complexe • Loi bavarde • Loi bâtarde • Structure éclatée (EX: responsabilités) • Différente des autres lois dans d’autres juridictions • Ontario • France

8. Fond (substance) de la Loi • Complexe • Pas si différente des autres lois • Domaine d’application très vaste • Beaucoup plus ambitieuse • Les autres lois enlèvent les barrières • La Loi impose des critères • Touche à différents domaines • Est intégré partiellement dans le Code civil du Québec

9. Néologismes • Cycle de vie • Document • Document technologique • Certification • Documentation • Transfert de document • Identifiant • etc.

10. Gestion documentaire • Transfert • Conservation • Consultation • Communication

11. Transfert • Définition: Faire passer un document technologique d’un support à un autre. Le document sur le nouveau support a la même valeur juridique que l’ancien et le document sur l’ancien support peut par la suite être détruit. • Exemple: Une entreprise numérise des masses de documents papier, pour des raisons de coûts d’archivage ou pour faciliter les recherches, et les transfère ensuite sur un cédérom. • Conditions légales: 1) documenter en précisant QUI – QUOI – COMMENT; 2) préserver l’intégrité.

12. Conservation • Définition: Remiser des documents d’une façon telle que l’on puisse les retrouver ultérieurement, sur demande, et sans qu’ils n’aient été altérés. Pour des raisons fiscales, administratives ou légales, la plupart des entreprises ont une obligation de conserver certains documents. • Exemples: Un particulier qui achète un produit en ligne peut avoir intérêt à garder une trace d’un accusé de réception qui lui a été envoyé par le commerçant après que le paiement ait été transmis et avant que ledit produit ne soit en sa possession. À des fins comptables, une entreprise peut avoir à conserver certains documents jusqu’à 10 ans. • Conditions légales: 1) Désigner unepersonne assignée, au sein de l’organisation, pour les questions de sécurité ou sous-traiter à un service d’intermédiaires. 2) S’assurer que les documents conservés soient intègres et disponibles pendant toute la durée de conservation. 3) S’assurer que la personne assignée qui modifie un document conservé, et donc remet en cause sciemment son intégrité, explique dans le document lui-même ou dans un autre qui y est associé : QUI – QUOI – COMMENT - QUAND

13. Consultation • Définition: Rendre disponible à des personnes habilitées un document présenté dans une forme intelligible. • Exemples: La Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels oblige les instances publiques à rendre accessibles aux citoyens les renseignements personnels qu’elles détiennent sur eux. La Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé oblige les entreprises à rendre accessibles aux usagers des documents contenant des renseignements personnels sur eux. La Loi sur la valeurs mobilières oblige parfois les personnes morales à transmettre aux investisseurs certains documents relatifs à leur entreprise (tels des états financiers ou des communiqués de presse). • Conditions légales: S’assurer que les documents sont intelligibles, lisibles. Laisser à la personne qui dispose du droit d’accès la liberté de choisir entre un document papier ou un document utilisant une technologie de l’information. Organiser un accès particulier lorsque les documents qui doivent être rendus accessibles contiennent des renseignements personnels ou confidentiels, par essence plus sensibles, à savoir : identifier une personne assignée et interdire l’accès aux autres;faire en sorte qu’il soit impossible de faire de la recherche extensive,c’est-à-dire qu’il ne peut être permis par exemple de vérifier dans une banque de données de jugements les noms des parties; mettre en place un encadrement sécuritaire suffisant; ets’assurer que les conditions qui s’appliquent pour les documents contenant des renseignements personnels soient respectées (voir paragraphe 5.2).

14. Communication • Définition: Transmettre un document d’une personne à une autre en faisant appel aux technologies de l’information, sauf interdiction d’une loi ou d’un règlement. • Exemple: Le courriel est un moyen usuel pour transmettre un document attaché. L’industrie transmet très souvent des documents électroniques : échanges de documents informatisés, transferts électroniques de fonds, etc. • Conditions légales: Pour que le document expédié ait la même valeur que celui qui a été reçu, s’assurer : • de l’intégrité des deux documents et de documenter la façon de faire pour parvenir à cette fin. • Présumer qu’un document technologique est transmis lorsque l’expéditeur n’a plus le contrôle de celui-ci. Pour plus d’assurance, un bordereau d’envoi peut être généré par le système de l’expéditeur. • Présumer qu’un document technologique est reçu lorsqu’il est accessibleau destinataire. Pour plus d’assurance, un accusé de réception peut être généré par le système du destinataire. • S’assurer qu’un document qui contient des informations confidentielles :soit transmis par un moyen jugé approprié et que la transmission soit documentée.

15. 2 – Le contrat électronique • Distinction contrat PAR l’électronique et contrat SUR l’électronique • Contrat électronique • Contrat informatique • Échange de courriels • Offre • Acceptation • Éventuellement, accusé de réception • Éventuellement, succession d’échange pour arriver à un accord • Offre permanente sur un site Internet • Offre permanente • Acceptation

16. = communication / sécurité OUTILS SÉCURITÉ

17. A – Contrat et obligation légale • Écrit • Signature • Original • B – Contrat et forme déficiente • Spécificités communicationnelles de l’électronique • Pratiques commerciales adolescentes • Consentement électronique inapproprié • C – Contrat et fond déficient • Clauses classiques posant problème • Clauses nouvelles posant problème • Cas particulier des prix erronés • D – Cas particuliers • Lieu et moment de formation • Contrat automatisé

18. Loi de première génération = Enlever les barrières • Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (L.R.Q. c. C-1.1) • Équivalence fonctionnelle (on cherche les fonctions du support papier et on veille à les reproduire avec le support électronique) (art. 1.3) • 1.  La présente loi a pour objet d'assurer : (…) «  3° l'équivalence fonctionnelle des documents et leur valeur juridique, quels que soient les supports des documents, ainsi que l'interchangeabilité des supports et des technologies qui les portent ; » • Écrit • Signature • Original • Neutralité technologique (on ne favorise pas l’un par rapport à l’autre) (art. 2837 CCQ) • Impossibilité de refuser un document électronique sur la seule base qu’il est un document électronique (art. 5)

19. Écrit • Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (L.R.Q. c. C-1.1) ART. 5 • 5. Le document dont l'intégrité est assurée a la même valeur juridique, qu'il soit sur support papier ou sur un autre support, dans la mesure où, s'il s'agit d'un document technologique, il respecte par ailleurs les mêmes règles de droit. • (…) • Lorsque la loi exige l'emploi d'un document, cette exigence peut être satisfaite par un document technologique dont l'intégrité est assurée.

20. Signature • 2827 Cc.Q.: « La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait sur un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement. • Limitations liées à l’utilisation de la biométrieLoi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (L.R.Q. c. C-1.1) ART. 44 • Pas obligatoire • Finalité • Destruction • Etc.

21. Original • Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (L.R.Q. c. C-1.1) ART. 12 • 12.  Un document technologique peut remplir les fonctions d'un original. À cette fin, son intégrité doit être assurée et, lorsque l'une de ces fonctions est d'établir que le document : •  1° est la source première d'une reproduction, les composantes du document source doivent être conservées de sorte qu'elles puissent servir de référence ultérieurement ; •  2° présente un caractère unique, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet d'affirmer le caractère unique du document, notamment par l'inclusion d'une composante exclusive ou distinctive ou par l'exclusion de toute forme de reproduction du document ; •  3° est la forme première d'un document relié à une personne, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet à la fois d'affirmer le caractère unique du document, d'identifier la personne auquel le document est relié et de maintenir ce lien au cours de tout le cycle de vie du document.

22. Spécificités communicationnelles • Lisibilité de l’écran • Dynamisme du contrat électronique • Longueur du contrat • Usage immodéré des hyperliens

23. Pratiques commerciales adolescentes • Emplacement du contrat • Scission du contrat • Juridisme du contrat • Titre du contrat

24. Consentement électronique inapproprié • Shrinkwrap ProCD – King (1996) • Clickwrap Aspender1.com (2005) • Browsewrap Kanitz (2002)

25. Aspender1.com (2005) • [9] Cette clause provient d'un amendement au contrat de base, ajouté à ce contrat de base le 23 octobre 2003, selon le témoin Dartigues responsable chez Paysystem du site d'hébergement. • [10] Il s'agissait d'un ajout à la page d'entrée du site, dont le texte suit: • «Your continued use of myPaysystems Services is subject to the current version of the My Paysystems Agreement. • This agreement was last updated December 18, 2003. • Please click here to review.» • POSITION DE LA REQUÉRANTE: [12] Il est admis que les amendements R-1 audit contrat I-1 n'ont pas été signés par les parties, mais la requérante allègue qu'ils sont valables parce que l'intimée a continué à utiliser le site après la date du 23 octobre 2003.  Il y aurait donc consentement tacite du fait de cette utilisation postérieure à l'avis contenu en R-2, et cité plus avant.  Ce geste équivaudrait à signature. • REFUS PAR LE JUGE: [14] Il semble donc nécessaire, tant à ces auteurs qu'à la Cour, d'exiger une preuve plus valable d'acceptation d'un contrat informatique qu'un simple «clic», sans possibilité de vérifier la rencontre des volontés qui forment un contrat, où il doit y avoir «accord de volonté» (art. 1378 C.c.Q.), sur le même objet (art. 1412 C.c.Q.).

26. Clauses classiques posant problème • Clauses inutiles • Clauses complexes • Clauses abusives

27. Clauses nouvelles posant problème- exemples • clause qui prévoit que la clause électronique prévaut sur une version papier, donnant prépondérance « à un document pouvant se prêter par nature à évolution »; • clause raccourcissant le délai de prescription; • clause limitant le fait de graver un fichier téléchargé à une seule fois; • clause qui octroie une prérogative exorbitante à l’entreprise; • clause qui prévoit des obligations pour des tiers au contrat; • clause qui fait référence à la Netiquette; • etc.

28. Cas particulier des prix erronés • Union des consommateurs c. DellComputer, (2005) (CA) • Questions sur l’arbitrage • Questions sur le consentement par le biais d’un « clic » (clause externe) • Questions sur le fond pas encore traitée

29. Contrat automatisé • Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (L.R.Q. c. C-1.1) ART. 35 • Il est possible que des partenaires contractuels s’engagent mutuellement par l’entremise d’agents électroniquesou autres procédés technologiques. • Exemples: Ces outils peuvent avoir des degrés de sophistication divers : • par des logiciels évolués qui ont été programmés pour passer certains actes (comme par exemple l’EDI); • par des formulaires que l’on trouve sur un site Internet et qui donne lieu à une acceptation par un bouton « j’accepte ». • Conditions légales: La Loi oblige la personne qui utilise un tel procédé, sous peine de nullité : • de permettre au partenaire de corriger les erreurs qui se seraient glissées; • d’offrir des instructions claires sur la façon de procéder.

30. Lieu et moment de formation 3 - ACCUSÉ RÉCEPTION 2 - ACCEPTATION Offrant Acceptant 1 - OFFRE RÉCEPTION ÉMISSION INFORMATION DÉCLARATION

31. Contrat à distance

32. Procéduralisationdu droit

33. Procéduralisationdu contrat • àdistance

34. « Paper contract is an act; electronic contract is a process » Ethan Katsh.

35. rétrofacturer 54.8 accepter avant 54.5 Constater 54.6 Informer avant 54.4 Imprimer / Conserver 54.4 transmettre 54.7 résoudre 54.8 6 7 1 2 3 4 5

36. 1 • « 54.4. Avant la conclusion du contrat à distance, le commerçant doit divulguer au consommateur les renseignements suivants : • son nom et tout autre nom qu'il utilise dans l'exploitation de son entreprise ; • son adresse ; • son numéro de téléphone ainsi que, le cas échéant, son numéro de télécopieur et son adresse technologique ; • une description détaillée de chaque bien ou service faisant l'objet du contrat, y compris ses caractéristiques et ses spécifications techniques ; • un état détaillé du prix de chaque bien ou service faisant l'objet du contrat, des frais connexes qu'il exige, de même que du coût de tout droit exigible en vertu d'une loi ; • une description de tous les frais supplémentaires qui pourraient être exigibles par un tiers et dont le montant ne peut être raisonnablement calculé, notamment les droits de douane et les frais de courtage; • le total des sommes que le consommateur doit débourser en vertu du contrat et, le cas échéant, le montant des versements périodiques et les modalités de paiement ; • la devise dans laquelle les montants exigibles sont payables ; • la date ou les délais d'exécution de son obligation principale ; • le cas échéant, le mode de livraison, le nom du transporteur et le lieu de livraison ; • le cas échéant, les conditions d'annulation, de résiliation, de retour, d'échange ou de remboursement ; • toutes les autres restrictions ou conditions applicables au contrat.

37. Protéger = informer

38. Plus-value véritable, mais …

39. Information = oxygène

42. 54.4 in fine • « Le commerçant doit présenter ces renseignements de manière évidente et intelligible et les porter expressément à la connaissance du consommateur »

43. Suffisantpour contrer • les pratiques désastreuses ?

44. Exemple • DELL (INCLUDING DELL’S PARENTS, AFFILIATES, OFFICERS, DIRECTORS, EMPLOYEES OR AGENTS) DOES NOT ACCEPT LIABILITY BEYOND THE REMEDIES SET FORTH HEREIN, INCLUDING ANY LIABILITY FOR PRODUCTS NOT BEING AVAILABLE FOR USE, LOST OR CORRUPTED DATA OR SOFTWARE, PRODUCTS SOLD THROUGH DELL’S SOFTWARE AND PERIPHERALS DIVISION, OR THE PROVISION OF SERVICES OR SUPPORT. DELL WILL NOT HAVE ANY LIABILITY FOR ANY DAMAGES ARISING FROM THE USE OF THE PRODUCTS IN ANY HIGH RISK ACTIVITY, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE OPERATION OF NUCLEAR FACILITIES, AIRCRAFT NAVIGATION OR COMMUNICATION SYSTEMS, AIR TRAFFIC CONTROL, MEDICAL SYSTEMS, LIFE SUPPORT OR WEAPONS SYSTEMS. DELL WILL NOT BE LIABLE FOR LOST PROFITS, LOSS OF BUSINESS, OR OTHER INCIDENTAL, INDIRECT, CONSEQUENTIAL, SPECIAL OR PUNITIVE DAMAGES, EVEN IF ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES, OR FOR ANY CLAIM BY ANY THIRD PARTY EXCEPT AS EXPRESSLY PROVIDED HEREIN.

45. Exemple • « Do not use the ING DIRECT Web Site to communicate to others, to post on the ING DIRECT Web Site, or otherwise transmit to the ING DIRECT Web Site, any materials, information, or communication that either causes any harm to any person or that is illegal or otherwise unlawful, including without limitation any hateful, harassing, pornographic, obscene, profane, defamatory, libellous, threatening materials which constitutes or may encourage conduct that would be considered, a criminal offence, give rise to civil liability, promote the excessive, irresponsible or underage consumption of alcohol, or otherwise violate any law or regulation.  »

46. Exemple • « The limited warranty set forth below is given by Canon U.S.A., Inc. (Canon U.S.A.) in the United States or Canon Canada Inc., (Canon Canada) in Canada with respect to the Canon-brand PowerShot Digital Camera purchased with this limited warranty, when purchased and used in the United States or Canada. »

47. 54.4 in fine 2 • Impression / conservation lorsqu'il s'agit d'une offre écrite, il doit présenter ces renseignements de façon à ce que le consommateur puisse les conserver et les imprimer sur support papier. »

48. Preuve hybride • (papier /électronique)

49. France • Commerçant archive • lui même

50. 3 • « 54.5. Avant la conclusion du contrat, le commerçant doit donner expressément au consommateur la possibilité d'accepter ou de refuser la proposition et d'en corriger les erreurs. »