Gli effetti demolitori della libera circolazione dei beni e servizi sui diritti del lavoro nazionali

1. Gli effetti demolitori della libera circolazione dei beni e servizi sui diritti del lavoro nazionali • formula Dassonville (CGCE, sentenza 11.7.1974) “ogni normativa commerciale degli Stati membri che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi comunitari va considerata come una misura di effetto equivalente a restrizioni quantitative”. • principio c.d. del mutuo riconoscimento o Cassis de Dijon(CGCE, sentenza 20.2.1979) “ogni prodotto legittimamente commercializzato in uno Stato membro deve poter essere liberamente commercializzato anche negli altri Stati, salvo che i diversi e/o ulteriori adempimenti previsti dall’ordinamento di questi rispondano a esigenze imperative (a garanzie dell’imposizione fiscale, della protezione della salute, dei consumatori o dell’ambiente) e non soddisfabili in altro modo parimenti efficace, ma meno restrittivo per gli scambi intrastatali”.

2. Indifferenza dell’oggetto e finalità della norma, ma rilevanza solo dell’effetto restrittivo ai sensi dell’art.28 e 49 TCE • Incidenza anche sui diritti di tutela del lavoro e di protezione sociale • Utilizzo strategico da parte degli operatori commerciali nazionali (in base al pregiudizio “potenziale”) per liberalizzare il mercato nazionale. • Il caso degli orari di apertura degli esercizi commerciali degli anni ’90 (c.d. Sunday Trading Saga) e la loro incidenza restrittiva sulle vendite di prodotti stranieri. • La soluzione di self restraitment della CGCE: campo di applicazione dell’art.28 TCE, circoscritto alle sole misure nazionali che regolamentano le caratteristiche materiali dei prodotti e esclusione di quelle che regolamentano le modalità dell’offerta ai consumatori (CGCE sent. 15.12.1993, Hunermund; sent. 24.11.1993, Keck et Mithouard; sent. 2.6.1994,, Punto Casa; Corte di giustizia, sent. 2.6.1994, Huekske).

3. L’orientamento della CGCE in materia di art. 49 TCE • L’utilizzo più cauto dell’art. 49 (ex 59) TCE (libera circolazione dei servizi) (CGCE casi Hofner,Merci convenzionali Porto di Genova, Raso,, Job Centre coop) • Diritti del lavoro nazionali quali strumenti di ostacolo alla libera circolazione dei servizi transfrontalieri (CGCE casi Rush Portuguesa, Vander Elst, Habermann-Beltermann,Guiot, in cui la Corte ha ritenuto inapplicabile ai lavoratori alle dipendenze di un’impresa stabilita in uno Stato membro inviati temporaneamente in un diverso Stato a effettuare una prestazione di servizi la disciplina nazionale lavoristica di quest’ultimo Stato)

4. Direttiva n. 71 del 1996 applicabilità delle disposizioni legislative e di contratti collettivi dello Stato ospitante solo per le seguenti materie: a) periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo; b) durata minima delle ferie annuali retribuite; c) tariffe minime salariali, con esclusione dei regimi pensionistici integrativi di categoria; d) condizioni di cessione temporanea dei lavoratori; e) sicurezza, salute e igiene sul lavoro; f) provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione di gestanti o puerpere, bambini e giovani; g) parità di trattamento fra uomo e donna nonché altre disposizioni in materia di non discriminazione.

5. D.Lgs. 25-2-2000 n. 72(di recepimento della direttiva 96/71) Prevede: l’applicazione di tutte le medesime condizioni di lavoro previste da disposizioni legislative italiane, nonché dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale. Esclude: durata minima delle ferie annuali retribuite e di trattamento retributivo minimo, compreso quello maggiorato per lavoro straordinario, nel caso di lavori di assemblaggio iniziale o di prima installazione di un bene, previsti in un contratto di fornitura di beni non superiori a otto giorni. N.B. Questa esclusione non si applica alle attività del settore edilizio.

6. L’orientamento attuale della Corte di giustizia sui posted workers(sent. 15.3.2001, Mazzoleni; sent. 25.10.2001 Finalarte; sent. 24.1.2002, Portugaia Construcoes Lda) • il diritto europeo non osta a che gli Stati membri estendano l’applicazione della legge e della contrattazione collettiva nazionali ai lavoratori distaccati nel loro territorio (anche qualora i livelli di tutela previsti siano più elevati di quelli previsti dagli standard minimi dettati dal diritto derivato dell’Unione europea) • a condizione che tali norme nazionali superino i test di: a) di parità (formale e sostanziale) di trattamento tra imprese nazionali e straniere, b) di effettività e genuinità della tutelain favore del lavoratore distaccato (e non dei lavoratori nazionali), c) di proporzionalità tra questa tutela e gli effetti restrittivi della libera circolazione dei servizi prodotti.

7. La proposta di direttiva Bolkestein di liberalizzazione della prestazione dei servizi e la legge applicabile ai posted workers. • il “principio del paese d’origine”proposto nella versione originaria ma bocciato dal Parlamento Europeo: ogni impresa è sottoposta (non solo per tutte le condizioni di accesso a un’attività ma anche per quelle di esercizio) unicamente alla legislazione del paese in cui è stabilita, salvo non sussistano motivi di ordine pubblico “principio del mutuo riconoscimento rafforzato” approvato nella versione attuale sia dal Consiglio sia dalla Commissione sia dalla commissione IMCO referente PE: libertà non solo nell’accesso (finalità antidiscriminatoria) ma anche nell’esercizio della prestazione di servizi • Esclusione delle “materie disciplinate dalla direttiva 96/71/CE” dall’ applicazione del principio del mutuo riconoscimento rafforzato. • L’esclusione non opera per: - regimi previdenziali e assicurativi - materie al di fuori direttiva 96/71 (condizioni di licenziamento, di apposizione del termine, di disponibilità convenzionale dei diritti, di rappresentanza sindacale, di diritto di sciopero, etc.)

8. Convenzione di Roma19-6-1980 n. 80/934/CEEsulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali Articolo 3 Libertà di scelta Il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti. La scelta dev'essere espressa, o risultare in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze. (…) La scelta di una legge straniera ad opera delle parti, accompagnata o non dalla scelta di un Tribunale straniero, qualora nel momento della scelta tutti gli altri dati di fatto si riferiscano a un unico Paese, non può recare pregiudizio alle norme alle quali la legge di tale Paese non consente di derogare per contratto, qui di seguito denominate "disposizioni imperative".

9. Articolo 6Contratto individuale di lavoro 1. In deroga all'articolo 3, nei contratti di lavoro, la scelta della legge applicabile ad opera delle parti non vale a privare il lavoratore della protezione assicuratagli dalle norme imperative della legge che regolerebbe il contratto, in mancanza di scelta, a norma del paragrafo 2. 2. In deroga all'articolo 4 ed in mancanza di scelta a norma dell'articolo 3, il contratto di lavoro è regolato: a) dalla legge del Paese in cui il lavoratore, in esecuzione del contratto compie abitualmente il suo lavoro, anche se è inviato temporaneamente in un altro Paese, oppure b) dalla legge del Paese dove si trova la sede che ha proceduto ad assumere il lavoratore, qualora questi non compia abitualmente il suo lavoro in uno stesso Paese, a meno che non risulti dall'insieme delle circostanze che il contratto di lavoro presenta un collegamento più stretto con un altro Paese. In questo caso si applica la legge di quest'altro Paese.

10. Articolo 7Disposizioni imperative e legge del contratto 1. Nell'applicazione, in forza della presente Convenzione, della legge di un Paese determinato potrà essere data efficacia alle norme imperative di un altro Paese con il quale la situazione presenti uno stretto legame, se è nella misura in cui, secondo il diritto di quest'ultimo Paese, le norme stesse siano applicabili quale che sia la legge regolatrice del contratto. Ai fini di decidere se debba essere data efficacia a queste norme imperative, si terrà conto della loro natura e del loro oggetto nonché delle conseguenze che deriverebbero dalla applicazione o non applicazione. 2. La presente Convenzione non può impedire l'applicazione delle norme in vigore nel Paese del giudice, le quali disciplinano imperativamente il caso concreto indipendentemente dalla legge che regola il contratto.

11. Articolo 20Primato del diritto comunitario La presente Convenzione non pregiudica l'applicazione delle disposizioni che, in materie particolari, regolano i conflitti di leggi nel campo delle obbligazioni contrattuali e che sono contenute in atti emanati o da emanarsi dalle istituzioni delle Comunità europee o nelle legislazioni nazionali armonizzate in esecuzione di tali atti.