9 . Gli effetti sui contratti preesistenti

1. 9. Gli effetti sui contratti preesistenti Lezione n. 9 di diritto fallimentare Anno accademico 2013/2014

2. Le ragioni di una deroga al diritto contrattuale La conservazione degli effetti del contratto, secondo le regole comuni ex art. 1372 c.c., potrebbe: • nuocere alla finalità liquidatoriadell’impresa (contratti di compravendita o cessione di beni); • collocare il contraente in una posizione di favore rispetto al ceto dei creditori (nascita di crediti in prededuzione); • minare il carattere fiduciario del contratto (appalto, mandato)

3. La risposta del diritto fallimentare Il diritto fallimentare risponde con due regole speciali: - la sospensione degli effetti del contratto in attesa di una manifestazione di volontà del curatore verso la continuità o verso lo scioglimento; - l’automatico scioglimento. In alcuni casi vi è continuità, ovvero nessuna variazione rispetto al diritto comune

4. La necessità di conservare le regole del contratto In alcuni casi, infatti, il contratto è in linea con gli obiettivi fallimentari di conservazione e di liquidazione del patrimonio e quindi in tal caso il regime adottato è quello della continuità (si pensi alla necessità di mantenere la detenzione di un bene in locazione per conservare il patrimonio del fallito oppure di proteggere i beni del patrimonio da rischi assicurati).

5. Il problema della tutela del terzo Esiste poi il problema di dare tutela anche alla posizione del terzo contraente il quale non può subire un trattamento favorito o deteriore rispetto al ceto creditorio, a tale esigenza l’ordinamento risponde nel seguente modo: • nel caso di conservazione del contratto, trattamento dei crediti nascenti da esso come crediti in prededuzione; • quando al curatore è riservata la scelta di dare continuità o meno al contratto, il terzo deve poter fissare al curatore un termine per l’espressione di tale volontà; • quando il contratto viene sciolto in alcuni casi è prevista una somma di indennizzo, come soluzione di equilibrio tra gli interessi del terzo contraente e la massa.

6. La fattispecie Esaminate tali regole generali, come possibile soluzione alla disciplina dei contratti in caso di fallimento, è necessario fissare la fattispecie, per contratti preesistenti si intende: • rapporti perfezionati in tutto e per tutto prima del fallimento (con lo scambio di consensi), in difetto il contratto non è opponibile al fallimento ex art. 44, 1° comma; • il contratto dovrà essere opponibile al fallimento non solo perché i suoi elementi costitutivi si sono perfezionati anteriormente, ma perché ha data certa anteriore e ha esaurito le formalità per l’opponibilità ai terzi ex art. 45; • il contratto deve essere ancora pienamente efficace per non essere incorso in una perdita degli effetti prima della dichiarazione di fallimento (clausola risolutiva espressa, termine essenziale, decorso di una diffida ad adempiere, risoluzione per inadempimento del contratto, ecc); • il contratto deve essere ineseguito, poiché se una delle parti ha effettuatola prestazione all’altra residua solo una posizione di credito e il regime non è quello dei contratti pendenti.

7. Il regime previgente Nel regime previgente non si prospettava l’emergere di una regola generale, adottandosi regole diversificate in relazione alle peculiarità dei rapporti: • ove è prevalente l’elemento fiduciario oppure meno compatibile il contratto con il fallimento, lo scioglimento ex lege(appalto, mandato, commissione, conto corrente); • nei contratti in cui andava valutato l’interesse del fallimento alla prosecuzione, un regime di sospensione salvo opzione riservata al curatore; • nei contratti corrispondenti agli interessi liquidatori della procedura, la loro piena continuità salvo recesso unilaterale consentito al curatore (contratto di locazione e contratto di assicurazione).

8. La giurisprudenza La giurisprudenza aveva rinvenuto nel triplice regime la prevalenza di una regola in mancanza di disciplina particolare, quella della sospensione del rapporto in attesa del subentro o meno del curatore (art. 72, per la compravendita). Il legislatore tuttavia aveva optato al contrario per un regime di diversificazione delle regole, senza imporre il prevalere dell’una sull’altra, consentendo all’interprete l’applicazione della regola sul piano analogico ricavabile dalla fattispecie più vicina.

9. La riforma La riforma, come spesso accade, ha richiamato l’orientamento della giurisprudenza generalizzando la regola sulla sospensione e sulla riserva di opzione per la continuità o il recesso da parte del curatore (art. 72); con facoltà dell’altra parte di mettere in mora il curatore nella scelta, entro 60 giorni da diffida.

10. In caso di scioglimento In caso di scioglimento, residua per il contraente la facoltà di insinuare l’eventuale credito per le restituzioni, dovute ai parziali adempimenti (art. 72, 4° comma), che non corrispondono ad un risarcimento del danno.

11. In caso di continuità In caso di continuità, il credito del contraente viene trattato nel fallimento come credito in prededuzione, trattandosi di credito sorto legittimamente durante il corso del fallimento. In tal caso è disapplicato il regime della sospensione della prestazione in difetto di adempimento dell’altra parte, ex art. 1460 e 1461 c.c.

12. Il carattere imperativo del regime L’art. 72, 6° comma, esclude la legittimità di una deroga convenzionale alla regola mediante la previsione di una clausola di scioglimento del contratto in caso di fallimento

13. Il contratto di compravendita Il contratto di compravendita, essendo un contratto consensuale, produce con il semplice scambio dei consensi il trasferimento della proprietà e dunque l’obbligazione principale si realizza in coincidenza con il perfezionamento del contratto, con conseguente inapplicabilità del regime della sospensione-recesso in caso di fallimento del venditore (al curatore non resta che agire con revocatoria, se intende recuperare il bene e al venditore insinuarsi nel fallimento per il prezzo).

14. Il contratto preliminare di immobile ad uso abitativo Diversa è la situazione nel caso di contratto preliminare di immobile abitativo o compravendita di immobile da costruire, poiché siamo nel caso della vendita obbligatoria, in forza del quale il trasferimento del diritto discende dal contratto definitivo o dalla costruzione dell’immobile, applicandosi pienamente l’art. 72, 1° comma. Tuttavia tale regola pregiudicherebbe in modo eccessivo colui che si impegna ad acquistare un immobile per abitarvi, poiché in caso di opzione di scioglimento il promittente acquirente potrebbe solo insinuare il proprio credito ai rimborsi. Questo è particolarmente pregiudizievole quando, come spesso accade, al momento del preliminare il promittente acquirente ha interamente corrisposto il prezzo.

15. Il regime per il preliminare trascritto Per questa ragione non si è ritenuto applicabile, al preliminare trascritto, ai sensi dell’art. 72, 8° comma, il regime della sospensione e opzione del curatore, sancita nell’art. 72 1° comma. Perché si applichi questo regime agevolativo, è necessario, come la lettera, che l’immobile sia ”destinato a costituire” abitazione o sede dell’impresa.

16. Ulteriore agevolazione, per il preliminare trascritto in genere Il preliminare avente ad oggetto immobiletrascritto, era già stato assoggettato ad un regime agevolativo, con la legge n. 130 del 1977. Nel caso di preliminare trascritto e di opzione per lo scioglimento del curatore, il promittente acquirente- purché non fossero trascorsi tre anni dalla trascrizione e un anno dalla stipula del contratto definitivo o dalla introduzione di domanda ex art. 2932 c.c., era riconosciuto titolare di un credito insinuabile per le restituzioni, munito di privilegio speciale sull’immobile, che lo faceva prevalere sul credito ipotecario (art. 2747, 2° comma c.c.). La regola è oggi trasfusa nell’art. 72, 7° comma.

17. La compravendita degli immobili da costruire, fattispecie L’art. 72 bis contiene la trasmigrazione delle regole e dei principi di cui al d. lgs. n. 122 del 2005. Per immobili da costruire si intende quello che ha ottenuto l’autorizzazione ad edificare, ma non ha ancora raggiunto uno stadio di edificazione che consente il rilascio al certificato di abitabilità. Per compravendita si intende un contratto che sia destinato a trasferire un diritto reale, senza produrre l’immediato trasferimento (preliminare, pre assegnazione di un alloggio, leasing).

18. Il regime La legge impone a pena di nullità che le somme versate all’imprenditore o alla cooperativa siano garantite da fideiussione per le restituzioni, per capitale e interessi al tasso di legge, discendente dallo scioglimento del contratto dovuta alla crisi in cui è incorso l’imprenditore (e per crisi non si intende solo il fallimento, ma anche la semplice trascrizione del pignoramento). In forza dell’art. 72 bis, la preventiva escussione della fideiussione, che può effettuarsi di fronte ad un qualsiasi episodio di crisi (esecuzione, deposito di domanda di concordato preventivo, dichiarazione di fallimento), l’acquirente può anticipare il curatore e provocare la sospensione del contratto. Vale il criterio della prevenzione, se il curatore manifesta la volontà di subentro prima dell’escussione della fideiussione, prevale la volontà del curatore

19. Il contratto risolto ipso iure Per incompatibilità con le finalità liquidatorie oppure per la prevalenza dell’elemento fiduciario determinante del consenso, dopo la dichiarazione di fallimento i contratti si sciolgono ipso iure. Si tratta del contratto di appalto, del contratto di mandato e della sub specie della commissione.

20. Contratto di appalto Il contratto di appalto si scioglie ex art. 81, 1° comma, salvo che: - il curatore, munito di autorizzazione del comitato dei creditori, comunichi con significazione di 60 giorni dalla comunicazione del fallimento, di voler subentrare offrendo idonee garanzie; - il committente in bonisnon consenta, nel contratto in cui è determinante la qualità soggettiva dell’impresa appaltatrice fallita, la prosecuzione del rapporto.

21. Il contratto di mandato La riforma non ha previsto un generalizzato scioglimento del contratto di mandato. Sempre se fallisce il mandatario. In caso di fallimento del mandante, il contratto prosegue, salvo il trattamento del compenso del mandatario come credito prededucibile (art. 78, 3° comma).

22. I contratti con effetti permanenti Funzionali alle esigenze della liquidazione fallimentare, alcuni contratti hanno continuità nonostante la dichiarazione di fallimento, secondo il regime comune: - il contratto di lavoro (art. 2119, u.c): il fallimento non integra giusta causa di licenziamento, il curatore tuttavia può, per ragioni obiettive dovute alla cessazione della impresa a fini liquidatori, sciogliere il rapporto di lavoro; • la locazione (art. 80), la cui continuità comporta il trattamento come crediti in prededuzione dei canoni. a) Se fallisce il conduttore, il curatore ha il diritto potestativo di recedere unilateralmente, ma in tal caso al locatore offre un indennizzo, che in caso di dissenso è determinato dal giudice delegato. b) In caso di fallimento del locatore è data facoltà al curatore di recesso dal contratto con il pagamento di un indennizzo per favorire la liquidazione del bene, ma è necessario che il locatore manifesti tale volontà entro un anno e il recesso ha efficacia solo alla scadenza del quattro anno dalla dichiarazione di fallimento (art. 80, 2° e 3° comma). Nei casi sub a e b è dato un indennizzo in prededuzione

23. L’affitto di azienda E’ regolato nell’art. 79, anch’esso con una regola di continuità, con facoltà di recesso di entrambe le parti entro 60 giorni, con diritto della controparte ad un equo indennizzo liquidato dal giudice delegato e trattato come credito prededucibile.

24. Il contratto di assicurazione Anche in questo caso l’art. 82 sancisce la continuità del contratto di assicurazione contro i danni, salvo patto contrario e aggravamento del rischio. La continuità impone al curatore il pagamento dei premi arretrati.

25. Il regime provvisorio dell’impresa Nel caso di esercizio provvisorio dell’impresa, vengono meno tutte le regole speciali indotte dal fallimento e l’art. 104, 7° comma, sancisce la continuità dei rapporti contrattuali. L’art. 104, 8° comma ha consentito al curatore, per i contratti più gravosi o incompatibili con il risanamento dell’impresa, di sospendere gli effetti del contratto, sinanche di sciogliersi da esso. Qualche problema pone il caso di un esercizio provvisorio disposto nel corso del fallimento con tutta una serie di problematiche relative al ripristino dei contratti sciolti, in ordine particolarmente alla tutela di affidamento del terzo.

26. il regime nel concordato Il proponente può chiedere lo scioglimento o la sospensione per sessanta giorni dei contratti, con diritto del contraente ad un indennizzo che è pari al risarcimento del danno (art. 169 – bis)