Danske Byggeøkonomer 16. April 2013

1. Erstatningsansvar for rådgivere- tilsynsansvar (og andet ansvar for udførelsesrådgivning)v/ advokat Steen Hellmann ADVOKATAKTIESELSKAB GOTHERSGADE 109 1123 KØBENHAVN K TLF: 33 14 93 00 WEB: WWW.VILTOFT.DK Danske Byggeøkonomer 16. April 2013

2. OVERSIGT ERSTATNINGSANSVAR • Grundbetingelser: • Ansvarsgrundlag • Projektering, udbud, tilsyn, økonomi • I strid med god rådgiverskik? • Bedømmelsestidspunkt? • Hvad indgår i bedømmelsen? • Normer, anvisninger, ydelsesbeskrivelserne, skønsmænd, responsumudvalg, dommere (juridiske/sagkyndige) • Økonomisk tab • Skulle udgiften være afholdt alligevel?/Forbedringer? • Indirekte tab • ABR 89, pkt. 6.2.6.1 (2,5 mio. kr. ekskl. moms)

3. OVERSIGT ERSTATNINGSANSVAR • Grundbetingelser (fortsat): • Kausalitet og adækvans • Førte fejlen til tabet? • Er risikoen for den konkrete skade forøget? • Kravet må ikke være fortabt • Fortabelse af erstatningskrav – reklamation, forældelse, passivitet. ABR ctr. forældelsesloven

4. ANSVARSGRUNDLAG, TILSYNSANSVAR Culpaansvar Tilsyn er kvantitativ og kvalitativ kontrol ved stikprøvevis tilsyn. Om-fanget forudsættes aftalt i ydelsesbeskrivelsen Kontrol af, om entreprenøren udfører arbejdet i.o.m. aftalegrund-laget Omfanget af den aftalte kontrolfunktion er ikke (altid) afgørende Elementer i culpaansvaret Gentagne fejl over lang periode Normalt at lave en prøve før udførelsen Arbejder, der er vanskelige at udføre Arbejder, der er meget dyre/umulige at udbedre Svært at kontrollere efterfølgende Projektets klarhed i forhold til detaljens sværhedsgrad/vigtighed

5. ANSVARSGRUNDLAG, TILSYNSANSVAR Tilsynsansvar forudsætter entreprenørfejl (udførelse i strid med projekt) Sondring mellem gennemgående/systematiske entreprenørfejl og enkelt-stående entreprenørfejl Systematiske/Gennemgående fejl TBB 2008.322 Det fremgår af skønsmændenes erklæringer, at den ukorrekte oplægning af tagsten ville kunne være opdaget ved et sædvanligt tilsyn af bygherrens rådgiver.

6. ANSVARSGRUNDLAG, TILSYNSANSVAR TBB 2011.541 Voldgiftsretten lagde til grund, at det var en fejl, der var benyttet vinkelbeslag ved fastgørelsen af dør- og vinduespartier til spærkon-struktionen. Hovedentreprenøren var ansvarlig for denne fejl. Rådgiver pålagt hæftelse for entreprenørens mangelsansvar som følge af tilsynsfejl. A, der på vegne af R førte tilsynet, var ikke til stede, da det første dør- og vinduesparti blev monteret. Da han kom tilbage fra sommerferien, kunne han ikke se, at der var benyttet vinkelbeslag, da beslagene nu var skjult. Da der imidlertid er tale om en entreprise med 20 boliger, fandt voldgiftsretten, at der i forbindelse med tilsynet af de resterende 19 boliger burde være sket en sikring af, at der blev benyttet en korrekt fremgangsmåde ved monteringen af dør- og vinduespartiet. R ansvarlig. Sammenhold med ABR 89, pkt. 6.2.6.1, hvorefter rådgiver kun er ansvarlig for det tab, bygherren måtte lide ved, at rådgiveren ikke rettidigt påtaler, at en ydelse ikke er kontraktmæssig. (Kautionsbetragtning?)

7. ANSVARSGRUNDLAG, TILSYNSANSVAR T:BB 2008.443 (kollegiegulvene) Efter voldgiftsrettens opfattelse er det et led i et sædvanligt og forsvarligt tilsyn med et gulvprojekt som det foreliggende, at den tilsynsførende stikprøvevis inspicerer de kollegieværelser, der er klargjort til udstøbning, for at sikre sig, at plastfolien er tæt, således at anhydrit og magnesit ikke får kontakt med værelsesvæggene eller løber ned i underlaget og danner lydbroer…. Voldgiftsretten finder anledning til at understrege, at indklagede som følge af de skærpede lydkrav i projektet havde en særlig anledning til at sikre sig, at der ikke som følge af utætheder i plastfolien blev dannet lydbroer. Voldgiftsretten bemærker videre, at et sædvanligt og forsvarligt tilsyn fra indklagedes side efter voldgiftsrettens opfattelse ville have muliggjort, at det allerede ved påbegyndelsen af udstøbningen af anhydrit- og magnesitlagene kunne have været påtalt, at entreprenørens ydelse ikke var kontraktmæssig.

8. ANSVARSGRUNDLAG, TILSYNSANSVAR Enkeltstående entreprenørfejl TBB 2010.681 Fugning ikke påtalt under afleveringsforretning, og entreprenør slap derfor for ansvar. Rådgiver ansvarlig. U2010.833H I forbindelse med brug af varmekanoner til optøning af køleanlæg skete brandskade. Kørte i 7 døgn uden opsyn. Det forhold, at Birch & Krogboe besigtigede opstillingen den 18. december 2002, er ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at Birch & Krogboe havde godkendt arrangementet med deraf følgende risici.

9. ANSVARSGRUNDLAG, TILSYNSANSVAR T:BB 2010.668 Klageren har som totalentreprenør truffet afgørelsen om ændring af projektet uden at inddrage rådgiver i beslutningen eller rådføre sig med denne vedrørende eventuelle afledede virkninger af ændrin-gen. Klageren var totalentreprenør med almindelig tilsynsfor-pligtelse, og Rådgiver havde i henhold til tilsynsplanen kun begrænsede tilsynsopgaver. Voldgiftsretten finder, at Rådgiver har opfyldt sin tilsynsforpligtelse i henhold til tilsynsplanen. Rådgiver har således navnlig kontrolleret underentreprenørens udførelse af udluftning ved tagfod, og rådgiveren kunne med rette forvente, at opmuringen af skalmuren ville ske i overensstemmelse med detailtegningen. Der er ikke grundlag for at fastslå, at rådgiveren ved sin aftalt begrænsede tilstedeværelse på byggepladsen har udvist forsømmelighed med hensyn til påtale af eventuelt manglende afdækning af materialer eller af udført arbejde. Frifindelse.

10. SKYLDFORDELING, TILSYNSANSVAR • Hovedregel i dansk ret  solidarisk ansvar, aftl § 25 • Undtagelser i dansk ret • Hovedårsagslæren • TBB 2010.668 • Idet klageren således kan tilregnes det alt overvejende ansvar, er der ikke grundlag for at tage nogen del af klagerens påstand overfor indklagede 1 til følge, og indklagede 1 fri-findes. • Passiv identifikation • TBB 2005.182 • Tennisbane, hvor der blev anvendt pladevibrator i stedet for tromle, bygherrens krav nedsat til 1/3 som følge af, at rådgiver ikke havde grebet ind (passiv ID)

11. SKYLDFORDELING, TILSYNSANSVAR • Hovedregel ved tilsynsansvar • Udgangspunktet er, at entreprenørens ansvar nedsættes ikke som følge af tilsynssvigt, dvs. solidarisk ansvar, men med fuld regres for rådgiver. • KfE 1999.202 • E og R solidarisk ansvarlige, men i det indbyrdes forhold blev R’s ansvar nedsat med tilsynsdelen, da tilsynsansvaret er subsidiært. • Samme resultat som ABR 89, pkt. 6.2.6.1, hvor subsidiært ansvar, dog ikke mindre bygherren har været inde og aftale forlig/eftergivelse med entreprenøren.

12. SKYLDFORDELING, TILSYNSANSVAR • Undtagelser  solidarisk hæftelse (uden fuld regres) • Tilsynsprojektering/efterprojektering • Vejledningspligt (materialevalg/tyndt projekt) (ctr. AB 92, § 15) • Godkendelser af afvigelser fra projekt (udtrykkeligt/stiltiende) ctr. fejl i kontrol af udførelsen af projekteret løsning • Fejlinstruktion af konkret arbejde

13. BETYDNINGEN AF BH’S FORLIG MED E • Bygherren kan ikke forlige med entreprenøren: • KfE 2000.6 • forlig med konkursbo medførte, at bygherren ved modregningen var fyldestgjort for et beløb, der oversteg kravet mod rådgiver • TBB 2008.443 (forlig udelukkede ansvar)

14. SUBSIDIÆRT TILSYNSANSVAR • TBB 2008.443 (forlig udelukkede ansvar) • Voldgiftsretten bemærker i den anledning, at ansvaret for de mangelfulde gulve som udgangspunkt fuldt ud må påhvile E A/S som entreprenør. Indklagedes ansvar for tilsynssvigt er i forhold til E A/S' ansvar subsidiært, jfr. ABR 89 6.2.6.1. Voldgiftsretten anser det dog ikke for udelukket, at der i tilfælde af manglende betalingsevne hos en primært ansvarlig entreprenør som alternativ til en konkurs kan indgås en frivillig ordning, der udtømmer entreprenørens betalingsevne og indebærer, at bygherren herefter kan vende sig mod den subsidiært ansvarlige tilsynsførende.

15. SUBSIDIÆRT TILSYNSANSVAR • Betingelserne herfor må imidlertid være, at den tilsynsførende enten erklærer sig indforstået hermed, eller at det fremstår som utvivlsomt, at den frivillige ordning har udtømt entreprenørens betalingsevne, og at der ikke ved ordningen er sket en tilsidesættelse af den tilsynsførendes interesser. I den foreliggende sag har indklagede ikke deltaget i drøftelserne om E A/S-aftalen eller efterfølgende tiltrådt denne, og det fremstår ikke som utvivlsomt for voldgiftsretten, at E A/S-aftalen i øvrigt opfylder de netop angivne betingelser. • Voldgiftsretten finder som følge af det anførte, at klageren ikke kan rette noget krav mod indklagede i anledning af indklagedes tilside-sættelse af sine pligter som fagtilsyn.

16. ANDET UDFØRELSESANSVAR ”Fungerende bygherre” – TBB 2011.639 Pas på rådgiverfuldmagtens grænser Efter at forsinkelse med råhusentreprise var indtrådt, blev det ifølge et byggemødereferat aftalt under et byggemøde, at der frem til afleveringen skulle beregnes vejrligsdage på en nærmere bestemt måde, der stred mod entreprisekontraktens bestemmelser. Bygherren var under mødet repræsenteret ved sin bygherrerådgiver og blev efterfølgende gjort bekendt med referatet uden at gøre indsigelse. Under disse omstændigheder var bygherren bundet af aftalen om vejrlig, som medførte en nedsættelse af dagbøderne.

17. ANDET UDFØRELSESANSVAR Ansvar for mistet dagbod – TBB 2009.485 Totalrådgiver pålagt erstatningsansvar for bygherrens mistede ret til dagbod på grund af totalrådgiverens forsinkende ansvarspådragende projektmangler. Projektmaterialet var mangelfuldt i en sådan grad, at entreprenøren var berettiget til fristforlængelse ud over den forlængelse, som var godkendt af bygherren. Voldgiftsretten fandt, at der var svigt i totalrådgiverens projekteringsledelse og byggeledelse samt svigt i projektet. Totalrådgiveren havde herefter handlet ansvarspådragende, og disse forhold havde været årsagen til, at bygherren ikke i fuldt omfang havde kunnet kræve dagbod af entreprenøren. Bygherren var herefter – lidt overraskende – berettiget til at kræve et beløb svarende til det manglende dagbodskrav betalt af totalrådgiveren.

18. KONTAKTOPLYSNINGER Advokat Steen Hellmann, sh@viltoft.dk VILTOFT Gothersgade 109 1123 København K Tlf. 33 14 93 00 www.viltoft.dk Tilmeld dig voresnyhedsbrev her: www.viltoft.dk