Praktische Auswirkungen des AGG Prof. Dr. Daniel Knickenberg Leinen & Derichs Anwaltsozietät Rechtsanwalt

1. Praktische Auswirkungen des AGG Prof. Dr. Daniel Knickenberg Leinen & Derichs Anwaltsozietät Rechtsanwalt Cleverstr. 16, 50668 Köln Fachanwalt für Arbeitsrecht Tel. 0221-772090 www.leinen-derichs.de

2. Praktische Auswirkungen des AGG • Einführung • Diskriminierungsfreies AG-Verhalten • Stellenausschreibung • Bewerbungsverfahren • Arbeitsvertragsgestaltung • Maßnahmen im laufenden Arbeitsverhältnis • Beendigung von Arbeitsverhältnissen • Beweissicherung des AG • Schaffung eines diskriminierungsfreien Umfeldes • Belästigung als Benachteiligung i.S.d. AGG • Positive Maßnahmen • Fazit

3. Praktische Auswirkungen des AGG A. Einführung Die Rechtsfolgen des § 15 AGG - Schadensersatz (§ 15 Abs. 1 AGG): „Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.“ AG haftet demnach bei jedem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG - bei eigenem bzw. ihm zurechenbaren Handeln seiner Organe und Erfüllungsgehilfen - welches schuldhaft sein muss, wobei der AG darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen hat, dass ein Verschulden nicht vorliegt. # Erfüllungsgehilfen in diesem Sinne sind lediglich Arbeitnehmer mit Weisungsrecht. # Ein schuldhafter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot liegt auch dann vor, wenn der AG den Anforderungen des 12 AGG nicht nachkommt

4. Praktische Auswirkungen des AGG - Entschädigung (§ 15 Abs. 2 AGG): „Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen.“ beachte: Anspruch auf Entschädigung ist gds. verschuldensunabhängig, d.h. jeder dem AG zurechenbare Verstoß löst den Anspruch auf Entschädigungszahlung aus, unabhängig davon, ob sich die Diskriminierung ausgewirkt hat oder nicht ! (Strafsanktionscharakter) Der AG haftet für Verstöße durch - eigenes bzw. zurechenbares Handeln ihrer Organe und Erfüllungsgehilfen - Handeln seiner Mitarbeiter untereinander - Handeln Dritter gegenüber Mitarbeitern

5. Praktische Auswirkungen des AGG Die Beweislastregel des § 22 AGG „Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat.“ BAG (Urteil vom 5.2.2004): „Für eine Diskriminierung reicht es aus, wenn in einem Motivbündel, das die Entscheidung beeinflusst hat, das Geschlecht (oder ein anders in § 1 AGG geschütztes Kriterium) als Kriterium enthalten war. Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt die Benachteiligung nicht aus.“

6. Praktische Auswirkungen des AGG Grundsätze: - Keine Indizien schaffen - Abläufe beweissicher dokumentieren - Schaffung eines diskriminierungsfreien Umfeldes

7. Praktische Auswirkungen des AGG B. Diskriminierungsfreies AG-Verhalten 1. Stellenausschreibung a) geschlechtsneutral: - unzulässig: Arzthelferin, Packer, Monteur, Sekretärin, Jurist, Geschäftsführer - problematisch: „Frauen werden bei gleicher Qualifikation bevorzugt eingestellt“ optische Gestaltung z.B: Hintergrundbild Mann/Frau - zulässig: Sekretär/in, Assistent/in usw., neutrale Formulierung wie Abteilungsleitung, Pflegekraft oder Zusatz (m/w) - Eingeschlechtliche Ausschreibung ist zulässig, wenn die Stelle wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit nur mit einem bestimmten Geschlecht besetzt werden kann (§ 8 AGG), also ein sachlicher Grund für die Einschränkung besteht, z.B. # männliches Model, # weibliche TV-Rolle # Verkäuferin in Damenwäscheabteilung # Arzthelferin in gynäkologischer Praxis mit vornehmlich moslemischen Patientinnen # weibliche Frauenbeauftragte # männlicher Verkaufleiter in arabischem Land

8. Praktische Auswirkungen des AGG Aber: Die Tatsache, dass eine Tätigkeit große physische Anstrengung verlangt, berechtigt nicht dazu, Frauen von vornherein von der Beschäftigung auszuschließen, weil sie zu solchen Leistungen biologisch nicht in der Lage seien. Die körperliche Kraft eines Bewerbers kann nicht bereits auf Grund seiner Geschlechts- zugehörigkeit, sondern nur auf Grund seiner individuellen Konstitution beurteilt werden. (LAG Köln vom 8.11.2000)

9. Praktische Auswirkungen des AGG b) Behindertenneutral (jede Behinderung, nicht nur Schwerbehinderung i.S.d. SGB IX) (bisher geregelt in § 81 Abs. 2 SGB IX) - unzulässig: „gesucht wird körperlich fitte/r Vertriebsmitarbeiter/in“, - problematisch: „leistungsstark“, „uneingeschränkt leistungsfähig“ - zulässig: „Behinderte Bewerber werden bei gleicher Qualifikation bevorzugt eingestellt “ wegen § 5 AGG - mangelnde Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung indiziert Benachteiligung (BAG vom 15.2.2005)

10. Praktische Auswirkungen des AGG c) herkunftsneutral - unzulässig: deutschstämmige Bewerber - problematisch: „Muttersprachler/in“, „Akzentfreies Deutsch“, Aufforderung zur Beifügung eines Bewerbungsfotos - zulässig, wenn ein sachlicher Grund für einseitige Stellenausschreibung, z.B. # chin. Restaurant sucht chinesischen Kellner wegen Authentität des Geschäftes #

11. Praktische Auswirkungen des AGG c) religions-/weltanschauungsneutral - unzulässig: „AG sucht christliche Verkäuferin“ - problematisch: „Bewerber/innen, die der Gemeinschaft der Sientologen angehören, werden nicht berücksichtigt“ Aufforderung zur Beifügung eines Bewerbungsfotos - Ausnahmen: Kirchliche Einrichtungen, soweit gerechtfertigte Anforderung (§ 9 AGG), z.B. Katholische Krankenhaus: # Ärzte, Pflegepersonal (+) # Haustechniker (-) - Verstößt „Weltanschauung“ gegen die Verfassung, ist Ausschluss wohl zulässig (Rechtsradikale Gesinnung)

12. Praktische Auswirkungen des AGG d) altersneutral - unzulässig: „junge, leistungsfähige Teilzeitkraft“, „Bewerber/innen, die sich in unser junges dynamisches Team einpassen“, „Wir suchen Mitarbeiter/innen ab 55“, „Suchen Mitarbeiter/innen zwischen 25 und 35 Jahren“, „Nachwuchskraft“, „Juniorcontroller“, „Rentner für Aushilfstätigkeit gesucht“ - problematisch: „Ältere Arbeitnehmer werden bei gleicher Qualifikation bevorzugt eingestellt“ - zulässig: „mindestens 10 jährige Berufserfahrung“, „Berufserfahrung nicht erforderlich“, Anforderungen an Qualifikation, wenn sachlich begründet, z.B. # jungendlicher TV-Darsteller # Kraftfahrer ab 18 Jahren (§ 10 Nr. 2 AGG) # #

13. Praktische Auswirkungen des AGG e) Neutralität betreffend sexueller Identität - unzulässig: „Fitnessstudio sucht heterosexuelle Trainer/innen“, „Bei gleicher Qualifikation werden Mütter und Väter bzw. Bewerber, die die Gründung einer Familie planen, bevorzugt eingestellt.“

14. Praktische Auswirkungen des AGG 2. Bewerbungsverfahren a) Einstellungsfragebogen/Bewerbungsgespräch: Keine Abfrage von diskriminierungsrelevanten Informationen wie z.B. Fragen nach: # Religionszugehörigkeit # Behinderungen # Schwangerschaften # Alter (soweit durch Bewerbungsunterlagen nicht bekannt) # Nationalität # Kinderwunsch - TiP: Arbeitgeber sagt im Bewerbungsgespräch, dass das Unternehmen behinderte Arbeitnehmer fördert, dann steht es dem Arbeitnehmer frei, sich zu offenbaren

15. Praktische Auswirkungen des AGG b) Absagemitteilung - schriftlich neutral, Formulierungsbeispiel: „Sehr geehrte/r Frau/Herr ….., Bezug nehmend auf Ihre Bewerbung vom …. müssen wir Ihnen leider mitteilen, dass die Stelle zwischenzeitlich anderweitig besetzt wurde. Mit freundlichen Grüßen …“ - Auf telefonische Nachfragen: „Am Telefon geben wir keine Auskünfte.“ - Auf schriftliche Anfrage nicht reagieren

16. Praktische Auswirkungen des AGG 3. Arbeitsvertragsgestaltung - eine Reihe gesetzlicher, tarifvertraglicher und gängiger arbeitsvertraglicher Regelungen stehen auf dem Prüfstand, z.B.: # § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG # § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB # § 4 a EFZG # § 14 Abs. 3 TzBfG # Art 54 Abs. 1 GG # Tarifvertraglich Urlaubs- und Entgeltregelungen, die an das Lebensalter anknüpen # Tarifvertraglich Unkündbarkeit bei Erreichen einer bestimmten Altersgrenze # Allgemeine Altersgrenze 65 (hier muss je nach Tätigkeit differenziert werden – Pilot, Feuerwehrmann, Buchhalter) – vgl. § 10 Nr. 5 AGG

17. Praktische Auswirkungen des AGG Beispiele kritischer arbeitsvertraglicher Regelungsbereiche: - Kleiderordnung - Kopftuchverbot (BAG vom 10.10.2002; BVerfG vom 30.7.2003) - Verbot des Tragens religiöser Symbole - unterschiedliche Entgelt- und Urlaubsregelungen Mann/Frau, jung/alt, Vollzeit/Teilzeit, Deutsche/Ausländer - keine Berücksichtigung von Elternzeiten bei der Bemessung von Sonderleistungen - betriebliche „Anwesenheitsprämie“ wird entsprechend § 4 a EFZG für jeden Tag der Arbeitsunfähigkeit gekürzt (streitbar) - Arbeitszeitmodelle, die für ältere AN kürzere Arbeitszeiten vorsehen - Sozialplanabfindungen (vgl. § 10 Nr. 8 AGG) - Anerkennung der eingetragenen Lebenspartnerschaft bei „Familienzuschlägen“

18. Praktische Auswirkungen des AGG 4. Maßnahmen im laufenden Arbeitsverhältnis a) Personalgespräche b) Beförderungsrichtlinien - Ununterbrochene Beschäftigungszeiten als Beförderungsbedingung - Bevorzugung von Frauen bei gleicher Eignung (Frauenquote) beachte: nicht ordnungsgemäße Beteiligung des BR bzw. der Schwerbehindertenvertretung kann Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG indizieren

19. Praktische Auswirkungen des AGG 5. Beendigung von Arbeitsverhältnissen - Altersgrenzen - Sozialauswahl - Sozialplan/Interessenausgleich - ordnungsgemäße Beteiligung des BR bzw. der Schwerbehindertenvertretung - Zeugnis

20. Praktische Auswirkungen des AGG C. Beweissicherung des Arbeitgebers durch - schriftliche Dokumentation - Anwesenheit eines „Zeugen“ bei Bewerbungs- und Personalgesprächen

21. Praktische Auswirkungen des AGG D. Schaffung eines diskriminierungsfreien Umfeldes - gemäß § 12 Abs. 1 AGG ist der AG verpflichtet, die erforderlichen, auch vorbeugende Maßnahmen zum Schutze vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu treffen. - Haftung des AG für Verstöße seiner Mitarbeiter und eventuell Dritter gegen das Benachteiligungs- verbot des § 7 Abs. 1 AGG kann dieser nur verhindern, wenn er die ihm durch § 12 AGG auferlegten Maßnahmen erfüllt bzw. ergreift

22. Praktische Auswirkungen des AGG 1. Schulungspflichten, § 12 Abs. 2 AGG a) Schulung aller Personalverantwortlichen z.B. durch Besuch von Lehrgängen, Veranstaltung von Inhouse-Schulungen b) Belehrung aller Arbeitnehmer über den Inhalt des AGG und den sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten z.B. im Rahmen von Betriebsversammlungen, ausgehändigten Betriebsvereinbarungen, Zusätzen zum Arbeitsvertrag

23. Praktische Auswirkungen des AGG 2. Maßnahmen bei Verstößen von AN gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG (§ 12 Abs. 3 AGG) - Ermahnung - Umsetzung - Versetzung - Abmahnung - Änderungskündigung - Beendigungskündigung (Gesetz nennt nicht alle Maßnahmen) Problem: Maßnahme soll „im Einzelfall geeignet, erforderlich und angemessen sein“: die eher unbestimmten Begriffe bedeuten für den AG erhebliche Rechtsunsicherheit

24. Praktische Auswirkungen des AGG 3. Maßnahmen bei Verstößen Dritter gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG zu Lasten eines AN (§ 12 Abs. 4 AGG) - AG hat die „im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten zu treffen“, z.B. # Dritte „sensibilisieren“ # AN aus der „Schusslinie“ nehmen # Abbruch einer Kundenbeziehung darf wohl nur im Extremfall erwartet werden

25. Praktische Auswirkungen des AGG 4. Aushang (vgl. Muster) - Gemäß § 12 Abs. 5 AGG sind das - AGG - § 61 b ArbGG sowie - Informationen über die Behandlung von Beschwerden im Betrieb durch Aushang oder Auslegung an geeigneter Stelle (schwarzes Brett) bekannt zu machen. Haben alle Mitarbeiter eine PC-Arbeitsplatz ist Bekanntmachung auch per e-mail zulässig.

26. Praktische Auswirkungen des AGG 5. Einrichtung einer Beschwerdestelle, § 13 AGG - Arbeitgeber kann Beauftragte/n zur Vermeidung von Benachteiligungen frei bestimmen - Mitarbeiter der Personalabteilung am ehesten geeignet

27. Praktische Auswirkungen des AGG 6. Beispiele • Beispiel 1: Der Arbeitgeber hat sämtliche Mitarbeiter hinsichtlich der Anforderungen des AGG an deren betriebliches Verhalten geschult. Er haftet daher nicht aufgrund eigenen Verschuldens für den Erstverstoß eines Mitarbeiters (z. B.: Beleidigung eines ausländischen Kollegen wegen dessen Herkunft). Als fremdes Verschulden muss er sich dessen Tun nur dann zurechnen lassen, wenn die Voraussetzungen des § 278 BGB erfüllt sind.

28. Praktische Auswirkungen des AGG • Beispiel 2: Der Arbeitgeber hat den Mitarbeiter im Beispiel 1 nach dessen Tat formgerecht abgemahnt. Der Mitarbeiter begeht den Verstoß im Anschluss hieran erneut. Der Arbeitgeber hat seine Verpflichtungen aus § 12 AGG erfüllt und haftet nicht aufgrund eigenen Verschuldens.

29. Praktische Auswirkungen des AGG • Beispiel 3: Ein betriebsfremder Dritter verstößt erstmalig gegen das Benachteiligungsverbot. Der Arbeitgeber haftet nicht aufgrund eigenen Verschuldens, da ihn präventive Pflichten in Bezug auf Dritte grds. nicht treffen. Auch eine Zurechung des Verhaltens des Dritten über § 278 BGB scheidet aus, da dieser nicht Erfüllungsgehilfe des Arbeitgebers ist.

30. Praktische Auswirkungen des AGG • Beispiel 4: Der betriebsfremde Dritte setzt seine Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot fort. Die Zurechnung seines Verhaltens an den Arbeitgeber über § 278 BGB scheidet auch dann nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen aus. Der Arbeitgeber haftet jedoch für das Verhalten des Dritten u.U. aufgrund eigenen Verschuldens; dann nämlich, wenn er seinen Verpflichtungen gem. § 12 Abs. 4 AGG nicht nachkommt. Diese bestehen darin, nach Bekanntwerden des Erstverstoßes des Dritten die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten zu ergreifen. I.d.R. werden diese Maßnahmen sich in der Aufforderung an den Dritten bzw. dessen Vorgesetzte, zukünftig die benachteiligenden Handlungen zu unterlassen, erschöpfen. Es kommt aber u.U. auch eine Verpflichtung des Arbeitgebers in Betracht, die betrieblichen Abläufe so zu organisieren, dass der betreffende Mitarbeiter mit dem Dritten nicht mehr in Kontakt kommt.

31. Praktische Auswirkungen des AGG E. Belästigung als Benachteiligung i.S.d. AGG - § 3 Abs. 3 AGG - § 3 Abs. 4 AGG

32. Praktische Auswirkungen des AGG F. Positive Maßnahmen Gemäß § 5 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden soll, z.B. # Bevorteilung behinderter Menschen (vgl. § 124, 125 SGB IX) # Frauenquote # Ausländerquote „Diskriminierung“ außerhalb der Kriterien des § 1 AGG zulässig, z.B. # Qualität # Raucher #

33. Praktische Auswirkungen des AGG G. Fazit Dass das AGG hinsichtlich dieser Regelungen nun eine Prozesslawine auslösen wird, ist aber eher unwahrscheinlich. Denn ein geschlechtsspezifisches Benachteiligungsverbot war bereits seit 1980 in den Paragrafen 611 a, b des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) geregelt. Auch diese Vorschriften sahen ähnliche Beweislastregeln und Rechtsfolgen vor. Dennoch haben sie in der arbeitsgerichtlichen Praxis kaum Bedeutung erlangt. • § 81 Abs. 2 Nr. 2 SGB IX dito

34. Schutz vor Missbrauch (LAG Berlin 30-3-06) Leitsätze: 1. Macht ein Bewerber Entschädigung wegen geschlechtsbezogener Diskriminierung bei der Einstellung geltend, so setzt dies voraus, dass er sich subjektiv ernsthaft beworben hat und objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht gekommen ist. 2. Aus Indizien im Zusammenhang mit der Bewerbung kann geschlussfolgert werden, dass eine ernsthafte Bewerbung nicht gewollt war. 3. Ein subjektiv ernsthafter Bewerber wird in seiner Bewerbung alles tun, um ein positives Bild von seiner Person und seinen – auf den Text der Stellenausschreibung bezogenen – Fähigkeiten abzugeben. 4. Gegen eine subjektiv ernsthafte Bewerbung spricht es dann z. B., wenn der Bewerber in seiner – auch Kurz-Bewerbung zu einer als wesentlich erkennbaren Einstellungsvoraussetzung keine Angaben macht, oder wenn er z. B. eine weit überzogene Vergütungsvorstellung äußert.