Lettre d’Information Juridique et Fiscale 10 octobre 2011 3 ème trimestre 2011

1. Lettre d’Information Juridique et Fiscale 10 octobre 2011 3ème trimestre 2011

2. 1. DROIT DES SOCIETES • L’autorisation du Conseil d’administration n’est pas requise pour la garantie de passif consentie au cessionnaire Les parts d’une société avaient été cédées et cette cession était assortie d’une garantie de passif mise en œuvre à la suite d’un redressement fiscal. La société cédante est ensuite mise en en redressement puis en liquidation judiciaire. Pour faire obstacle à la mise en œuvre de la garantie de passif, le liquidateur prétendait que cette convention était nulle, en application de l’article L.225-35 du Code de commerce, pour n’avoir pas été soumise, préalablement à sa conclusion, à l’autorisation du Conseil d’administration de la société dont les titres étaient cédés. La cour d’appel avait rejeté cette argumentation en précisant que cette garantie était donnée au contractant et non à un tiers et qu’elle visait à protéger la société cessionnaire contre toute mauvaise surprise en cas de découverte d’un passif social préexistant mais non comptabilisé. La haute juridiction confirme que l’autorisation du conseil d’administration prévue par l’article L.225-35 du Code de commerce n’est pas requise de la société dont les titres sont cédés puisqu’il s’agit « d’une garantie relative non à des engagements pris par des tiers mais d’une garantie afférente à ses propres engagements». (Cour de Cassation, chambre commerciale,12 juillet 2011, n°10-16.118)

3. Une provision sur le prix de cession d’actions peut être obtenue en référé Les actionnaires d’une société se prévalaient de la clause de retrait et de rachat d’actions incluse dans leur pacte d’actionnaire pour solliciter le paiement du prix de leurs actions. Ils ont alors saisi le juge des référés afin d’obtenir le paiement, par provision, du prix de cession de leurs actions. Le juge des référés a fait droit à leur demande. En appel, la cour a considéré que le prix de cession faisait l’objet d’une contestation sérieuse et qu’il ne pouvait donc pas être octroyé de provision par voie de référé. Saisie d’un pourvoi contre cette décision, la Cour de Cassation, censure l’arrêt d’appel. La haute juridiction affirme en effet que le juge de première instance ayant ordonné la cession des actions détenues par les actionnaires cédants, l’obligation au paiement du prix de cession n’était pas sérieusement contestable en son principe. Une provision sur le prix de cession des actions peut donc valablement être allouée par le juge de référés alors même que le prix de cession n’est pas définitivement déterminé. (Cour de Cassation, chambre commerciale, 28 juin 2011, n°10-25593)

4. Etendue de la réparation du préjudice résultant du défaut d’exécution d’une cession de parts Deux sociétés avaient conclu une convention de cession de parts, sous condition suspensive de l’obtention d’un prêt au bénéfice de la cessionnaire. La condition réalisée, la société cédante avait refusé de régulariser la cession en raison d’un désaccord sur l’évaluation du prix de celle-ci. Les parts ayant finalement été cédées à une société tierce, la cessionnaire lésée a sollicité : - la résolution du protocole aux torts exclusifs de la cédante ; et, - la réparation de son entier préjudice. Elle évaluait ce préjudice comme étant égal à l’intégralité des bénéfices réalisés par la cédante au jour de la cession convenue et pendant les exercices suivants. La Cour de Cassation a confirmé la position des juges du fond et précisé que : - la résolution du protocole de cession emporte son anéantissement rétroactif et la remise des choses en leur état antérieur, et qu’en conséquence, - le préjudice subit du fait du défaut d’exécution d’une cession de parts ne pouvait s’analyser qu’en une perte de chance de percevoir des dividendes escomptés de l’exploitation de la société dont les titres étaient cédés. (Cour de Cassation, chambre commerciale, 6 septembre 2011, n°10-15.525)

5. 2. DROIT DES AFFAIRES • Sur de devoir de conseil d’une banque à l’égard d’une caution : Deux cogérants d’une entreprise de restauration s’étaient portés caution de leur entreprise pour garantir le remboursement d’un prêt professionnel. Etant mis en cause en leur qualité de caution, ils ont reproché à la banque de ne pas les avoir mis en garde lorsqu’ils ont accepté de se porter caution de leur entreprise. Selon la jurisprudence constante, la banque n’est pas tenu à un devoir de mise en garde à l’égard de cautions dites « averties ». Selon la Cour de cassation, ce critère est avéré, dès lors que : - l’opération de financement était une opération de crédit simple et non un financement complexe ; - les cautions étant les fondateurs, associés et animateurs de la société, ils possédaient, lors de la souscription de la caution, une expérience certaine dans le domaine de la restauration leur permettant d’apprécier la nature et l’étendue de l’engagement pris par la société. → Cass. com., 13 sept. 2011, n°10-18.323, n°821 • Sur le caractère disproportionné d’un engagement de caution : Conformément à l’article L341-4 du Code de la consommation, l’engagement de la caution doit être proportionné à ses facultés financières. La Cour de cassation précise qu’en présence de plusieurs cautions solidaires, le caractère disproportionné de l’engagement de caution s’apprécie non pas en fonction des revenus cumulés de l’ensemble des cautions mais en fonction des revenus de chacune d’entre elles. En statuant ainsi, la Cour casse l’arrêt de la Cour d’appel qui avait jugé que « l’ampleur des engagements de caution et leur caractère éventuellement disproportionné doivent s’apprécier en fonction du nombre de cautions qui se sont engagés et des autres garanties réelles ou personnelles prises ». La décision de la Cour de cassation est parfaitement cohérente dès lors que , dans l’hypothèse d’un cautionnement solidaire, chacune des cautions peut être actionnée pour la totalité de la dette. → Cass. com., 13 sept. 2011, n°10-18.323, n°821

6. Sur la conséquence de la rupture d’une relation commerciale sur les tiers : La rupture brutale d’une relation commerciale ouvre droit à indemnisation au profit du cocontractant qui subit directement les conséquences nées de cette rupture, et ce, en application de l’article L442-6, I, 5° du Code de commerce. La Cour de cassation rappelle qu’un tiers à la relation contractuelle peut également se prévaloir, par ricochet, d’un préjudice né de cette rupture. En l’espèce, une relation commerciale entre un fournisseur de produits alimentaires et un importateur de ces produits en France est brutalement rompue par ledit fournisseur. L’importateur est fondé à solliciter la réparation du préjudice né de la rupture brutale de sa relation commerciale mais une société tierce à cette relation commerciale, qui en l’espèce était chargée par l’importateur de la distribution des produits alimentaires en France, se voit également reconnaître le droit à indemnisation consécutif à cette rupture, sur le fondement de la responsabilité délictuelle. → Cass. com., 6 sept. 2011, n°10-11.975, n°769 • Sur la poursuite d’un contrat en cours, en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire Dans le droit commun, en cas d’inexécution par le débiteur de ses obligations contractuelles, le créancier peut à son tour suspendre l’exécution de ses propres obligations. La Cour de cassation rappelle que cette règle ne s’applique pas lorsque le débiteur est en redressement judiciaire. En l’espèce, une société avait passé une commande à un fournisseur avant qu’une procédure en redressement judiciaire soit ouverte à son encontre. Le fournisseur a refusé de livrer la commande, au motif que celle-ci n’avait pas été réglée. La Cour de cassation rappelle que le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture. Le défaut d’exécution de ces engagements n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à déclaration au passif. → Cass. com., 28 juin 2011, n°10-19.463, n°669

7. 3. FISCAL Loi de finance rectificative pour 2011 • Entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés : durcissement des règles de report des déficits Report en avant des déficits. La réforme instaure un double plafonnement annuel des reports en avant des déficits. Désormais, le déficit d’un exercice ne pourra être imputé sur le bénéfice de l’exercice suivant que dans la limite d’1 million d’euros majoré de 60 % du bénéfice excédant ce seuil. Ainsi, l’entreprise qui connaît un bénéfice supérieur à 1 million d’euros devra s’acquitter d’un montant minimum d’impôt calculé sur 40% du bénéfice excédant 1 million d’euros. Lorsque le déficit d’un exercice est inférieur ou égal à 1 million d’euros, les règles antérieures s’appliquent, le déficit peut alors être intégralement imputé sur les bénéfices de l’exercice. Report en arrière des déficits. Auparavant, le contribuable pouvait choisir de reporter le déficit constaté à la clôture de l’exercice en l’imputant sur les bénéfices des trois exercices précédents. Désormais, la période d’imputation du déficit est limitée à l’exercice précédent. De plus, le déficit imputable est plafonné au montant le plus faible entre le bénéfice déclaré de l’exercice précédent et un montant d’1 million d’euros. Enfin, l’option pour le report en arrière doit être exercée au titre de l’exercice au cours duquel le déficit est constaté et dans les mêmes délais que ceux prévus pour la déclaration de résultats de l’exercice.

8. Entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés : la taxation plus-value de cession de titres de participation Si le montant net des plus-values à long terme afférents à des titres de participation est exonéré d’impôts, une quote-part de frais et charges du résultat net de ces plus-values est imposable à l’impôt sur les sociétés au taux normal (article 219 I, a du Code général des impôts). Auparavant, cette quote-part était fixée à 5% du résultat net des plus-values afférentes à des titres de participation. La réforme porte cette quote-part imposable à l’impôt sur les sociétés à 10 % du résultat net des plus-values et ce à compter des exercices ouverts au 1er janvier 2011. • La taxation de la plus-value de cession de valeur immobilière La réformeétend la durée de détention ouvrant droit à une exonération totale d’imposition de la plus-value réalisée sur la cession de valeur immobilière. Alors qu’auparavant, l’abattement applicable permettait d’échapper à l’imposition au bout de 15 ans de détention du bien immobilier, cet abattement désormais est progressif et ne conduit à l’exonération de la plus-value qu’après 30 ans de détention. Les règles applicables sont désormais les suivantes : - aucun abattement au titre des 5 premières années de détention ; - abattement de 2% entre la 6ème et la 17ème année de détention ; - abattement de 4% entre la 17ème et la 24ème année de détention ; - abattement de 8% au-delà de la 24ème année de détention.

9. Cette réforme ne s’applique qu’à compter du 1er février 2012 et ne concerne pas la plus-value sur cession de la résidence principale. • Par ailleurs, l’abattement fixe de 1.000 € qui existait précédemment et venait minorer la plus-value imposable est supprimé. • Enfin, pour les contribuables qui ne pourraient pas justifier de la valeur d’entrée dans leur patrimoine d’un bien immobilier reçu de longue date • (en cas de donation par exemple), la réforme leur permet de retenir la valeur vénale réelle à la date d’entrée dans le patrimoine d’entrée du • cédant d’après une déclaration détaillée et estimative des parties . • Hausse du prélèvement social sur les revenus du capital • La réforme porte de 2,2 à 3,4% le taux de prélèvement social sur les revenus du patrimoine et sur les produits de placement. Le taux • global des prélèvements sociaux comprenant la CSG et la CRDS est ainsi porté à 13,5 %. • Cette hausse concerne les revenus du patrimoine perçus à compter du 1er janvier 2011 et les produits de placement acquis et constatés à • compter du 1er octobre 2011 (cette dernière catégorie inclut notamment les revenus de capitaux mobiliers –dividendes- et les plus-values • immobilières).

10. 4. DROIT DES ASSURANCES • En cas de doute, l’interprétation d’un contrat d’assurance doit se faire dans le sens le plus favorable à l’assuré L’article L133-2 du Code de la consommation prévoit que les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible et qu’en cas de doute, elles s'interprètent dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel. La Cour de cassation rappelle, dans son arrêt du 1er juin 2011, que cette règle a vocation à s’appliquer aux contrats d’assurance souscrits par des consommateurs ou des non-professionnels. Ainsi, en cas de clause ambiguë, la police d’assurance doit impérativement être interprétée dans le sens le plus favorable à l’assuré. Cette règle d’interprétation permet de sanctionner l’assureur dont le contrat d’assurance n’est pas clair et compréhensible. En l’espèce, l’ambigüité portait sur les conditions de versement d’une rente invalidité. → Cass. 2e civ., 1er juin 2011, n°09-72.552

11. 4. PROPRIETE INTELLECTUELLE NTIC • La France a transposé « le Paquet Télécom » (directive 2009/136 du 25 novembre 2009) par ordonnance n°2011-1012 du 24 août 2011 • 1°) s’agissant des cookies, l’ordonnance du 24 août 2011 modifie la Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 et impose de nouvelles contraintes aux • responsables de traitement de données personnelles. Désormais, l’utilisation de cookies doit être préalablement soumise à l’acceptation de • l’utilisateur (système dit de l’« opt in »). • L’opérateur doit modifier les conditions d’utilisation de son site pour remplir son devoir d’information, en intégrant les nouvelles dispositions • imposées par l’ordonnance. Ces modifications devront être portées à l’attention de l’internaute et expressément acceptées par ce dernier (et • non tacitement), et ce avant même « toute action tendant à accéder, par voie de transmission électronique, à des informations déjà stockées • dans son équipement terminal de communications électroniques, ou à inscrire des informations dans cet équipement  ». • 2°) Renforcement des obligations des fournisseurs de services de communications électroniques, en créant une obligation de révéler les fuites • ou pertes de données à caractère personnel, par le biais d’une notification à la CNIL et, dans certains cas, aux intéressés lorsque cette violation • peut porter atteinte à ses données à caractère personnel où à sa vie privée. (ce qui pourrait s’avérer fort coûteux d’un point de vue financier et, • surtout, d’image). • L’article 39 précise quant à lui que l’absence de cette notification est punie de 300 000 euros d’amende et 5 ans d’emprisonnement (article • 226-17-1 du code pénal).

12. II. L’usurpation d’identité Depuis le 14 mars 2011, l’usurpation d’identité sur Internet est sanctionnée expressément par l’article 226-4-1 du Code pénal, qui dispose que : « Le fait d’usurper l’identité d’un tiers ou de faire usage d’une ou plusieurs données de toute nature permettant de l’identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d’autrui, ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende  ». Les auteurs des faux profils et de leurs contenus mis en ligne sur Internet peuvent en principe être identifiés facilement car les prestataires techniques d’hébergement et fournisseurs d’accès à Internet sont légalement tenus de détenir et de communiquer au juge les données permettant d’identifier toute personne ayant contribué à la création de ces contenus. Les victimes peuvent engager la responsabilité pénale des auteurs de faux profils pour qu’ils soient pénalement sanctionnés, obtenir la suppression du contenu publié par l’auteur d’une usurpation d’identité et la désindexation ou le déréférencement des contenus sur les principaux moteurs de recherche, en demandant l’autorisation du Tribunal de se faire communiquer les données d’identification de l’auteur de l’usurpation d’identité. III. Possibilité d’utiliser la marque d’un concurrent pour faire de la publicité… Pendant longtemps, utiliser la marque d’un concurrent comme mot-clé publicitaire (Adword chez Google), était considéré comme de la contrefaçon. Depuis un arrêt de la cour de justice de l’union européenne (CJUE) du 23 mars 2010, la solution contraire prévaut et cette position vient d’être réaffirmée par la CJUE, le 22 septembre 2011. En l’espèce, deux enseignes de distribution s’opposaient : Interflora et Marks & Spencer (« M & S »). M & S avait sélectionné le terme « Interflora » en tant que mots clés: lorsqu’un internaute entrait le mot « Interflora » dans Google, une annonce de M & S apparaissait. Interflora a alors attaqué M&S en contrefaçon de marque. La CJUE rappelle qu’il y a contrefaçon uniquement lorsque l’annonce ne permet pas à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou, au contraire, d’un tiers. Par contre, l’usage d’un signe identique dans le cadre d’un service de référencement ne porte pas atteinte à la fonction de publicité de la marque.

13. Pour plus d’informations, contacter: • Christophe Cancel, Associéccancel@vendomelaw.com • Lionel Jung-Allégret, Associé jung-allegret@vendomelaw.com • Thierry R. Schwarzmann, Associé schwarzmann@vendomelaw.com Avocats du Cabinet ayant participé à cette lettre d’information juridique et fiscale : • Droit des sociétés / Droit fiscal Christophe Cancel, Nicolas Mazzella et Vanessa Vélin • Droit commercial / Droit des assurances : Nathalie Correia Da Silva • NTIC : Aurélie Gaudriault