La clause de non-concurrence : protection & actions en droit du travail et en droit des sociétés

La clause de non-concurrence : protection & actions en droit du travail et en droit des sociétés Jeudi 29 mars 2012

Intervenants • Florence Dupont-Fargeaud, Associée, Droit Social • Anne-Sophie Cammas, Joëlle Muchada, collaboratrices, Droit Social • Cédric Chanas, collaborateur, Corporate – M&A - La clause de non-concurrence : protection & actions

SOMMAIRE I – Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence II – Quels sont les enjeux ? Comment gérer l’application de la clause de non-concurrence ? III – Interactions Droit du travail / Droit des sociétés - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence 1.1 Portée de la clause de non-concurrence Extension du régime de la clause de non-concurrence aux clauses de non-sollicitation de clients 1.2 Etat des lieux des conditions de validité • La protection des intérêts légitimes de l’entreprise • La limitation dans le temps et dans l’espace • La prise en compte des spécificités de l’emploi du salarié • L’existence d’une contrepartie financière - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence 1.2 bis - Le cas particulier de la contrepartie financière • Obligatoire indépendamment de la qualification de la rupture du contrat de travail • Interdiction de réserver le bénéfice de l’indemnité de non-concurrence à des cas de rupture spécifique Nullité • Mais possibilité de conditionner l’obligation de non-concurrence à certains mode de rupture - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence • Interdiction des minorations liées au mode de rupture du contrat de travail • Impossibilité de dissocier les conditions d’ouverture de l’obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation • Solution applicable quel que soit le motif de la rupture : démission, licenciement pour faute • Sanction : la disposition minorant la contrepartie financière en fonction du mode de rupture doit être réputée non-écrite (Soc. 25 janvier 2012 n° 10-11.590) Postulat : montant non dérisoire Le salarié peut réclamer le paiement de la contrepartie financière sans abattement Quid de la validité des clauses qui augmentent l’indemnisation en cas de licenciement non provoqué par une faute grave (ex: Convention collective de la Métallurgie - Ingénieurs et Cadres)? - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence • Montant de la contrepartie financière : • Appréciation du caractère dérisoire de l’indemnité compensatrice de non-concurrence Absence de contrepartie financière • Interdiction du versement de l’indemnité compensatrice avant la rupture du contrat de travail (Soc. 22 juin 2011 n° 09-71.567) Toute somme versée pendant l’exécution du contrat reste acquise au salarié comme complément de salaire - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence 1.3 La mise en œuvre de la clause de non-concurrence Point de départ de l’application de la clause : exception aux dispositions de l’article L. 1234-4 du Code du travail • En cas d’exécution du préavis : dernier jour de préavis travaillé • En cas de dispense d’exécution du préavis : date du départ effectif du salarié de l’entreprise (Soc. 22 juin 2011 n° 09-68.762) • Conséquence pratique : identité du point de départ pour l’exigibilité de la contrepartie financière et la détermination de la période de référence pour le calcul de cette indemnité - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence 1.4 La renonciation au bénéfice de la clause de non-concurrence • Impossibilité d’une renonciation unilatérale par l’employeur, sauf mention expresse dans le contrat et/ou la convention collective Renonciation par accord entre l’employeur et le salarié (à tout moment) • Impossibilité de prévoir une telle renonciation dans le contrat de travail si la convention collective l’interdit • Renonciation totale ou partielle (cf. réduction de la durée ou de son champ d’application) ? - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence • Modalités de renonciation : délais • Respect du délai contractuellement ou conventionnellement fixé (varie de 8 jours à 1 mois) • Point de départ du délai : En cas de licenciement : date d’envoi de la lettre de rupture (Soc. 30 mars 2011 n° 09-41.583 - Convention collective de la Métallurgie Ingénieurs et Cadres) Antérieurement, date de réception de la notification du licenciement par le salarié Pour les autres cas de rupture : à compter de la date à laquelle l’employeur a connaissance de la rupture (prise d’acte, démission) • Appréciation du respect de ce délai (de date à date) : date d’envoi du courrier de renonciation • Interdiction de se réserver la faculté de renoncer à la clause de non-concurrence à tout moment au cours de l’exécution de celle-ci : clause réputée non-écrite - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence • Modalités de renonciation : délais (suite) • En l’absence de dispositions contractuelles ou conventionnelles : • En cas de licenciement : renonciation au plus tard au moment du licenciement (Soc. 13 juillet 2010 n° 09-41.626 et 22 septembre 2010 n° 08-45.341) Notification du licenciement ou fin du préavis ? • En cas de rupture conventionnelle, de prise d’acte de la rupture, de résiliation judiciaire du contrat et de démission : a priori renonciation dans un délai raisonnable = source d’incertitude • Sanction d’une renonciation hors délai paiement de la contrepartie financière - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence 1.5 Portée et sanctions des clauses dont les conditions de validité ne sont pas réunies • Nullité de la clause • Clause licite amputée de la condition illégale : réfaction/révision de la clause • Maintien de la clause : cas particulier de la contrepartie financière - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence 1.5.1 Nullité de la clause • Appréciation de la validité de la clause à la date de sa conclusion • La convention collective intervenue postérieurement ne peut avoir pour effet de couvrir la nullité qui affecte une clause lorsque le salarié en demande la nullité (Soc. 28 septembre 2011 n° 09-68.537) • Conséquences de la nullité : réparation du préjudice subi par le salarié • La stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié, quand bien même celui-ci n’a jamais eu à respecter ladite clause (Soc. 12 janvier 2011 n° 08-45.280 et 30 mars 2011 n° 09-70.306) Auparavant, ouverture du droit à dommages-intérêts au seul salarié qui avait respecté la clause nulle - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence 1.5.2 Clause licite amputée de la condition illégale : réfaction-révision de la clause • Réduction de la portée de la clause de non-concurrence excessive qui ne permet pas au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle • Limitation de l’effet de la clause dans le temps, l’espace ou ses autres modalités • Étendue du pouvoir de révision du juge : (Soc. 12 octobre 2011 n° 09-43.155) Incompétence du juge pour modérer ou augmenter la contrepartie financière Option du salarié : en cas de sollicitation de la nullité de la clause Moyen de défense du salarié poursuivi pour violation d’une clause de non-concurrence excessive - La clause de non-concurrence : protection & actions

I - Nouvelles précisions sur le régime de la clause de non-concurrence 1.5.3 Maintien de la clause : cas particulier de la contrepartie financière • Le salarié peut : • Renoncer à la contrepartie financière et se libérer de la clause • Demander une contrepartie financière et respecter la clause - La clause de non-concurrence : protection & actions

II – Quels sont les enjeux ? Comment gérer l’application de la clause de non-concurrence ? - La clause de non-concurrence : protection & actions

II - Quels sont les enjeux ? Comment gérer l’application de la clause ? 2.1 Les options ouvertes à l’ancien employeur Quid de la stratégie à retenir : • Agir contre la salarié ? Contre le nouvel employeur ? • Faut-il cesser le versement de la contrepartie financière avant toute contestation judiciaire ? - La clause de non-concurrence : protection & actions

II - Quels sont les enjeux ? Comment gérer l’application de la clause ? • Actions contre le salarié en présence d’une clause licite • Mise en demeure de l’ancien salarié de respecter la clause • Cessation du versement de la contrepartie financière ? • Risque de se voir opposer l’inefficacité de la clause de non-concurrence compte tenu de l’absence de versement de la contrepartie financière Attention : la contrepartie financière est une indemnité de nature salariale Exécution de plein droit de la condamnation de l’employeur à verser au salarié une telle contrepartie en application de l’article R. 1454-28 du Code du travail (Soc. 22 septembre 2011 n° 09-72.876) • Se pose donc la question de la priorité de l’entreprise : est-elle de cesser le versement de la contrepartie financière ou de faire respecter la clause ? - La clause de non-concurrence : protection & actions

II - Quels sont les enjeux ? Comment gérer l’application de la clause ? • Actions contentieuses • Action en référé : • Faire constater la violation manifeste de la clause • Faire cesser, sous astreinte, la violation de la clause (cf. trouble manifestement illicite) • Faire condamner le salarié, à titre provisionnel, au remboursement de la contrepartie financière indûment perçue si celle-ci a continué à être payée • Action au fond : • Obtenir des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation de la clause • Eventuellement, faire condamner le salarié au titre de la clause pénale COMPETENCE EXCLUSIVE DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES - La clause de non-concurrence : protection & actions

II - Quels sont les enjeux ? Comment gérer l’application de la clause ? • Actions contre le salarié en présence d’une clause litigieuse • Risque en cas d’action judiciaire infondée : dommages-intérêts • Le salarié est libéré de son obligation de non-concurrence et ne peut pas être condamné pour violation de la clause • Mais possibilité pour l’ancien employeur d’agir en responsabilité contre son ancien salarié sur le terrain de la concurrence déloyale - La clause de non-concurrence : protection & actions

II - Quels sont les enjeux ? Comment gérer l’application de la clause ? • Actions contre le nouvel employeur • Commet une faute délictuelle l’employeur qui engage un salarié qu’il sait lié par une clause de non-concurrence Engage aussi sa responsabilité l’employeur qui, informé de l’existence de la clause de non-concurrence au cours de l’exécution du contrat de travail, continue à employer le salarié et s’abstient de le licencier Courrier préalable • Commet une négligence fautive l’employeur qui engage un ancien salarié d’une entreprise concurrente sans procéder à une quelconque vérification - La clause de non-concurrence : protection & actions

II - Quels sont les enjeux ? Comment gérer l’application de la clause ? • Actions contentieuses • Action en référé aux fins d’obtenir, sous astreinte, la cessation ou la suspension du contrat de travail du salarié violant la clause de non-concurrence • Action au fond en concurrence déloyale pour obtenir des dommages-intérêts en réparation du préjudice (perte de chiffre d’affaires, manque à gagner, etc.) • Possibilité d’actions non contradictoires pour faire constater les faits et obtenir la preuve de la violation de la clause de non-concurrence : cf. requête aux fins de désignation d’un huissier COMPETENCE DU TRIBUNAL DE COMMERCE Cumul des actions : question préalable de la validité de la clause de non-concurrence par le salarié, laquelle relève de la compétence exclusive du conseil de Prud’hommes • Transaction ? Renégociation de la clause ? - La clause de non-concurrence : protection & actions

II - Quels sont les enjeux ? Comment gérer l’application de la clause ? 2.2 La situation du nouvel employeur • En présence d’une clause de non-concurrence valable : • Formalités préalables à l’embauche d’un ancien salarié d’une entreprise concurrente : nécessité de vérifier que celui-ci n’est pas lié par une clause de non-concurrence • Connaissance de l’existence d’une clause de non-concurrence au cours de l’exécution du contrat de travail : licenciement du salarié ? NB : La dissimulation d’une clause de non-concurrence constitue une faute grave - La clause de non-concurrence : protection & actions

II - Quels sont les enjeux ? Comment gérer l’application de la clause ? • En présence d’une clause de non-concurrence nulle : • Impossibilité d’invoquer la nullité de la clause de non-concurrence en formant tierce opposition au jugement statuant sur la validité de la clause, qui ne peut être contestée que par le salarié (nullité relative) • Possibilité d’agir en responsabilité à l’encontre de l’ancien employeur dès lors que ce dernier est intervenu auprès du nouvel employeur pour le contraindre à rompre le contrat de travail conclu avec le salarié concerné. - La clause de non-concurrence : protection & actions

III - Interactions Droit du travail / Droit des sociétés - La clause de non-concurrence : protection & actions

III - Interactions Droit du travail / Droit des sociétés 3.1 Distinction A la suite des dernières décisions jurisprudentielles, il semble désormais nécessaire de distinguer entre : • l’actionnaire salarié Et • L’actionnaire non salarié - La clause de non-concurrence : protection & actions

III - Interactions Droit du travail / Droit des sociétés 3.2 Situation de l’actionnaire salarié : Arrêt HBI (Cass. com. 15 mars 2011) • La Chambre commerciale de la Cour de cassation a aligné sa jurisprudence sur celle de la Chambre sociale en énonçant que la validité d’une clause de non-concurrence d’un salarié, par ailleurs actionnaire de la société, insérée dans un pacte d’actionnaires est subordonnée aux quatre conditions cumulatives posées par la Chambre sociale, à savoir : • La protection des intérêts légitimes de l’entreprise ; • La limitation dans le temps et dans l’espace ; • La prise en compte des spécificités de l’emploi du salarié ; et • L’existence d’une contrepartie financière. - La clause de non-concurrence : protection & actions

III - Interactions Droit du travail / Droit des sociétés • Portée de l’arrêt HBI (1/2) • Interprétation extensive : • Toute clause de non-concurrence devrait désormais faire l’objet d’une contrepartie financière, y compris lorsqu’elle concernerait un associé non salarié. • Interprétation restrictive : • Seules les clauses de non-concurrence visant les personnes à la fois salariées et actionnaires seraient visées. • Les clauses de non-concurrence applicables aux dirigeants et/ou aux actionnaires, non salariés demeureraient valables, même sans contrepartie financière. - La clause de non-concurrence : protection & actions

III - Interactions Droit du travail / Droit des sociétés • Portée de l’arrêt HBI (2/2) • Arguments en faveur de l’interprétation extensive (doctrine minoritaire) • Le visa général utilisé : l’article 1131 du Code civil (« L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet ») est général et s’impose en principe à toutes les conventions. • Mouvement causaliste de la Cour de cassation : l’engagement de tout contractant serait nul lorsque la contrepartie serait dérisoire. • Arguments en faveur de l’interprétation restrictive (doctrine majoritaire) • La diffusion accordée à l’arrêt par la Cour de Cassation est limitée (F-PB : absence de publication au rapport annuel et de diffusion sur Internet). Il ne s’agit pas d’un arrêt de principe. • Les faits sont particuliers. Le salarié avait été salarié pendant 9 ans et actionnaire pendant 1 an seulement. • L’actionnaire principal avait imposé à son salarié / associé, une obligation de non concurrence dans un pacte, mais le créancier de cette obligation était étrangement la société, en qualité d’employeur. • La Cour de cassation aurait surtout voulu faire obstacle à une pratique abusive qui consisterait à faire souscrire à des salariés des engagements de non-concurrence dans un pacte d’actionnaires, plutôt que dans un contrat de travail, dans le seul but d’éviter l’obligation de fournir une contrepartie financière. - La clause de non-concurrence : protection & actions

III - Interactions Droit du travail / Droit des sociétés • Questions pratiques à la suite de l’Arrêt HBI (1/3) • La contrepartie financière versée à un actionnaire salarié peut-elle résider dans l’attribution des actions à un prix décoté ? • La réponse est incertaine car, dans l’arrêt HBI, le pacte n’avait pas fait de l’attribution des actions la cause de l’engagement de non-concurrence. Le pacte énonçait, au contraire, que l’attribution d’actions était la contrepartie de l’activité du bénéficiaire et de son implication. • Une partie de la doctrine estime que cette solution demeure possible, l’engagement de non-concurrence étant la cause de l’attribution des actions. • Néanmoins cette solution est risquée car, dans l’arrêt HBI, la Cour de cassation a censuré la Cour d’appel qui avait précisément jugé que le droit d’entrée avait été « symbolique et constituait la contrepartie financière ». • En tout état de cause, la clause générale précisant que la contrepartie de l’engagement de non-concurrence pris par une partie réside dans les engagements pris par l’autre partie, semble insuffisante. - La clause de non-concurrence : protection & actions

III - Interactions Droit du travail / Droit des sociétés • Questions pratiques à la suite de l’Arrêt HBI (2/3) • Cette jurisprudence a-t-elle un effet rétroactif sur les clauses des pactes insérées avant la publication de l’arrêt? • La réponse paraît positive. La Chambre sociale de la Cour de cassation a, dans son arrêt du 14 décembre 2004, visé l’impérieuse nécessité d’assurer la sauvegarde de la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle. • Sur ce fondement, la jurisprudence de la Chambre sociale du 10 juillet 2002 était donc d’application immédiate aux contrats conclus antérieurement à 2002. • Par analogie, il est prudent de considérer que la même rétroactivité s’applique aux pactes d’actionnaires visés par l’arrêt HBI. • Conséquences : • Le salarié actionnaire qui a respecté une clause de non-concurrence illicite a subi un préjudice. • Il peut en principe, comme le salarié, prétendre à des dommages et intérêts pour la période durant laquelle il a indûment respecté la clause illicite. - La clause de non-concurrence : protection & actions

III - Interactions Droit du travail / Droit des sociétés • Questions pratiques à la suite de l’Arrêt HBI (3/3) • L’exigence d’une contrepartie financière est-elle limitée aux pactes d’actionnaires ? • L’arrêt HBI n’évoque que le cas d’une insertion dans un pacte d’actionnaires. • Par analogie, il semble prudent de prévoir également une contrepartie financière en cas d’insertion d’une clause de non-concurrence visant un actionnaire salarié dans les statuts, dans un plan d’intéressement, ou dans un autre contrat. • La mention d’une contrepartie financière modifie-t-elle la nature des pactes d’actionnaires ? • Dans la plupart des pactes, la société intervient uniquement pour accepter un mandat commun de gestion du pacte. • Dès lors que les obligations à la charge de la société deviennent plus substantielles en prévoyant l’obligation de verser une contrepartie financière, il n’est pas exclu que la procédure des conventions réglementées devienne applicable (autorisation préalable du pacte par le conseil d’administration et approbation par l’assemblée générale). - La clause de non-concurrence : protection & actions

III - Interactions Droit du travail / Droit des sociétés 3.3 Situation de l’actionnaire non salarié • Principe • La qualité d’associé n’implique pas, sauf stipulation contraire des statuts, une obligation de non-concurrence à l’égard de la société (ex: pour une SARL, Cass. com 15 novembre 2011). • Clauses de non concurrence • Par opposition à la jurisprudence sociale, il n’y avait pas, auparavant, d’exigence cumulative pour les contrats commerciaux. Il suffisait classiquement que la clause de non concurrence soit limitée, soit dans le temps, soit dans l’espace. • Mais la Cour de cassation a fait récemment état d’une exigence cumulative à propos d’un contrat de franchise (Cass. com, 24 novembre 2009). • Par prudence, il convient donc de prévoir une limitation temporelle et un périmètre géographique, ce qui est généralement le cas en pratique. • Selon une interprétation stricte de l’arrêt HBI et en l’état de la jurisprudence, il n’y a en revanche toujours pas d’obligation de contrepartie financière pour l’actionnaire non salarié. • Il y a en revanche une obligation générale de proportionnalité de la clause, qui doit être conforme à sa finalité. - La clause de non-concurrence : protection & actions

III - Interactions Droit du travail / Droit des sociétés 3.4 Situation particulière du cédant • Principe • L’engagement de non concurrence du cédant au profit du cessionnaire dans le cadre d’un contrat de cession doit également respecter un principe de proportionnalité et ne pas être gravement attentatoire à la liberté commerciale (ex : Cass. com ,13 décembre 2011). • En l’absence de clause de non concurrence, le cessionnaire peut invoquer la garantie légale d’éviction, prévue à l’article 1626 du Code civil (Cass. com. 15 décembre 2009). • La preuve d’un manquement à la garantie d’éviction est néanmoins difficile à rapporter : le cessionnaire doit prouver que le cédant a commis un acte portant atteinte à la poursuite de l’activité de la société reprise et à la réalisation de son objet social. • Clauses de non concurrence • De manière identique à l’actionnaire non salarié, il ne semble pas nécessaire, en l’état de la jurisprudence, de prévoir une contrepartie financière spécifique à l’obligation de non concurrence du cédant non salarié. • En outre, cette contrepartie pourrait, en pratique, être généralement considérée par les parties, comme incluse dans le montant du prix de cession des titres. - La clause de non-concurrence : protection & actions

Questions - La clause de non-concurrence : protection & actions

Contacts Florence Dupont-Fargeaud Avocat à la Cour Assistant : +33 (0)1 53 57 71 91 Tel. : +33 (0)1 53 57 71 71 dupont-fargeaud@de-pardieu.com 57 avenue d'Iéna - CS 11610 75773 Paris Cedex 16 www.de-pardieu.com Cédric Chanas Avocat à la Cour Assistant : +33 (0)1 53 57 61 63 Tel. : +33 (0)1 53 57 71 71 chanas@de-pardieu.com 57 avenue d'Iéna - CS 11610 75773 Paris Cedex 16 www.de-pardieu.com - La clause de non-concurrence : protection & actions

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