L’application subsidiaire du droit de la concurrence déloyale à défaut d’un droit intellectuel

1. L’application subsidiaire du droit de la concurrence déloyale à défaut d’un droit intellectuel Conférence CRID « Le cumul des droits intellectuels » Cycle de conférences Académie de Louvain « Public Domain – Private Sphere »

2. Plan • Distinction action en concurrence déloyale et action en contrefaçon • Pas de protection sur la base du droit de la concurrence déloyale pour une prestation non-protégée par un droit intellectuel • Introduction de la notion de l’ « effet reflexe » • Effet reflexe « matériel » des droits intellectuels C. Effet reflexe « formel » des droits intellectuels III. Limites de l’effet reflexe des droits intellectuels • Autres aspects que le fait de copier • Parasitisme comme forme d’abus de droit C. Interdiction de confusion sur une autre base légale que la norme ouverte des pratiques loyales

3. I. Concurrence déloyale – droits intellectuels • Action en concurrence déloyale (1382 Code civ. – 94/3 et 94/5 LPCC) • confusion (copie avec risque de confusion) • parasitisme (avantage tiré d’une copie et issue d’efforts créatifs et/ou d’investissements d’une certaine importance, peu importe le risque de confusion) • traditionnellement norme ouverte de l’interdiction générale des pratiques déloyales • Action en contrefaçon sur la base de lois spécifiques instaurant des droits intellectuels • L’action en concurrence déloyale poursuit souvent le même but qu’une action en contrefaçon toutefois sans que les conditions du droit intellectuel soient nécessairement remplies • preuve d’une copie • l’existence d’une confusion est souvent explicitement (marques !) ou implicitement (dessins et modèles) un critère de contrefaçon dans les lois spécifiques instaurant un droit intellectuel

4. II. Pas de protection sans droit intellectuel A. Introduction de la notion de l’ « effet reflexe » • pas d’interdiction d’une pratique par la norme « ouverte » des pratiques loyales, si pas d’interdiction sur la base d’une législation spécifique qui occupe déjà le terrain • Cass. 7.1.2000, R.W. 1999-2000, 1269 : le droit de concurrence déloyale n’est pas une arrière-porte pour interdire des pratiques licites au regard du droit de la concurrence (ententes – abus de position dominante) • Anvers 7.3.2006, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2006, 394 : pas de protection pour un nom de domaine sur la base du droit de la concurrence déloyale en dehors de la Loi de 2003 sur l’enregistrement abusif des noms de domaine • dans le contexte des droits intellectuels : principe de la liberté de copie en dehors des droits intellectuels spécifiques

5. II. Pas de protection sans droit intellectuel B. Effet reflexe « matériel » • Pas de protection en dehors des conditions matérielles des droits intellectuels • Droit d’auteur • défaut d’originalité – pas de protection • Gand 15.11.2000, Ann. Prat. Comm. & Conc.2000, 452 (copie assiettes de décoration) • défaut de forme concrète – pas de protection pour idées, concepts ou styles • Bruxelles 23.1.2004, R.D.C. 2005, 942 (concept “Pain Quotidien”) • exception : théorie du « filigrane »: pas d’effet reflexe si l’action est présentée comme une action en concurrence déloyale entre concurrents sans aucune référence au droit d’auteur • ~ Cass. 19.3.1998, A&M 1998, 229 (spot télévisé d’un concurrent profitant d’une campagne publicitaire de Brantano)

6. II. Pas de protection sans droit intellectuel • Protection sui generis des bases de données • Directive CE afin d’harmoniser la protection existante dans les États membres sur la base du droit de la concurrence déloyale ! • défaut d’investissement substantiel – pas de protection • l’investissement ne concerne pas l’acquisition, le controle ou la présentation d’une base de données, mais par ex. sur la création de données dans le cadre d’une activité principale – pas de protection • par ex . base de données des abonnés de Belgacom • exception: • art. 39 ADPIC: protection ‘information non-divulguée’: protection contre actes déloyaux mis en oeuvre pour l’acquisition d’une base de données non-publique comme des listes de clientèle • L. 28.11.2000 (criminalité informatique) • 17, 3° L. 1978 (contrat de travail)

7. II. Pas de protection sans droit intellectuel • Marques • défaut de caractère distinctif – pas de protection • ~ Gand 20.3.2003, Ann. Prat. Comm. & Conc.2003, 129 (emballage de collants) • défaut de présentation graphique – pas de protection • par ex. odeurs (~ Prés. Trib. Anvers 10.6.2005, inédit.(parfum)) et couleurs (~ Bruxelles 30.8.2006, inédit. (couleur de Proximus)) • caractère distinctif concerne autres aspects que produits ou services, exc.: • protection spécifique pour indications d’origine (LPCC – Rég. (CE) 2081-2082/92) • protection spécifique nom commercial (art. 8 Convention de Paris) • Dessins et modèles • défaut de nouveauté – pas de protection • défaut de caractère individuel – pas de protection • prestations exclues (aspects techniques) – pas de protection • Prés. Comm. Courtrai 20.5.1996, Ann. Prat. Comm. & Conc.1996, 871

8. II. Pas de protection sans droit intellectuel • Brevets • défaut de nouveauté – pas de protection • défaut d’activité inventive – pas de protection • défaut d’application industrielle – pas de protection • prestations exclues – pas de protection • exception : savoir-faire technique et secrets de fabrication – conditions matérielles proches de celles-ci de la protection des brevets • caractère secret ~ nouveauté (brevet) • avantage concurrentiel ~ caractère inventif (brevet) • exploitation industrielle ~ application industrielle (brevet)

9. II. Pas de protection sans droit intellectuel C. Effet reflexe « formel » • Pas de protection en dehors des conditions formelles des droits intellectuels • Marques • 2.19.1 Convention Benelux marques et dessins/modèles (ancien 12.A.1 LBM) : pas de protection sans dépot (à soulever d’office par le juge) • seulement si la prestation répond aux conditions de fond d’une marque • cas où l’éffet reflexe formel a été appliqué • Prés. Comm. Hasselt 21.9.2001, Ann. Prat. Comm. & Conc.2001, 680 (forme et étiquette d’une bouteille de whisky) • Prés. Comm. Termonde 14.11.2001, inédit(emballage de collants) – Cour d’appel de Gand n’a pas abordé la question !

10. II. Pas de protection sans droit intellectuel • cas où l’effet reflexe formel n’a pas été appliqué (pour raisons diverses) • Gand 20.3.2003, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2003, 129 (emballage de collants) – Cass. n’a pas abordé la question pour des raisons techniques de cassation • Prés. Comm. Termonde 14.11.2001 24.5.2005, inédit – confirmé par Gand 17.10.2005, inédit • Dessins et modèles • anciennement 14.8 LBDM (pas de protection sans dépôt), mais semble rester d’actualité dans la jurisprudence • Gand 19.4.2004, Ann. Prat. Comm. & Conc.2003 2004, 417 (modèle d’un album photo) • MAIS • commentaire commun sur la LBDM: volonté explicite d’abolir l’effet reflexe formel • protection de dessins et modèles possible sans dépôt pour une période limitée sur la base du Règl. CE sur la protection communautaire des dessins et modèles

11. III. Limites de l’effet reflexe • Autres aspects que la copie en soi • théorie des « circonstances accompagnantes » • pratiques déloyales qui peuvent être nettement distinguées de la copie • aspect trompeur sur un autre aspect (prix, identité vendeur…) • Prés. Comm. Gand 12.7.2004, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2004, 742 (copie d’un profile non-déposé comme modèle et l’aspect trompeur sur l’identité du vendeur, ce qui était un aspect distinct de la copie) • dénigrement • Vzngr. Rb. Amsterdam, 13.1.2005, IER 2005, 194 (utilisation du clown McDonalds dans une publicité de Burger King = publicité dénigrante) • publicité comparative interdite • Vzngr. Rb. Amsterdam, 13.1.2005, IER 2005, 194 (comparaison de prix incorrecte)

12. III. Limites de l’effet reflexe B. Parasitisme comme forme d’abus de droit • droit de la libre copie en dehors des droits intellectuels, sauf abus • même limite pour l’effet reflexe du droit de la concurrence • interpréter les conditions de parasitisme conformément à la théorie d’abus de droit • balance des désavantage entreprise parasitée intensité efforts créatifs et investissement) et des avantages entreprise parasite • Anvers 01.06.2006, Ann. Prat. Comm. & Conc. 2006, 442 (imitation sans nécessité) • Bruxelles 07.12.2006, Ann. Prat. Comm. & Conc.2006, 522 (balance des intérêts) • copie caractérisée et systématique • Bruxelles Ann. Prat. Comm. & Conc. 2006 (« rattachement systématique et continu aux efforts créatifs d’autrui »)

13. III. Limites de l’effet reflexe C. Interdiction de confusion sur une autre base légale que la norme ouverte des pratiques loyales • l’effet reflexe des droits intellectuels s’applique vis-à-vis de la norme ouverte des pratiques loyales dans 1382 Code civ. et 94/3-5 LPCC • l’effet reflexe peut être écarté en cas d’existence une autre règle per se • en cas de confusion, les règles per se (supérieures) sont les suivantes • 10bis, 3° Convention de Paris • Prés. Comm. Bruxelles 29.1.2003, I.R. D.I. 2004, 92 (interdiction d’un emballage non-déposé comme marque sur base de l’art. 10bis, 3° Conv. De Paris)

14. III. Limites de l’effet reflexe • 6.2.a) Directive 2005/29/CE pratiques déloyales b-to-c • création de confusion avec un signe distinctif d’un concurrent = pratique trompeuse • signe distinctif ~ jurisprudence CJCE en matière de publicité comparative ? droit des marques ? • condition d’une relation concurrentielle : affinement du critère traditionnel du « même secteur » • confusion ~ droit des marques ? (tendance déjà existante) • appréciation à la lumière du contexte factuel ~ critère traditionnel de la sphère géographique • critère consommateur moyen • confusion doit être de nature à amener le consommateur à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement • encadrement plus stricte de la notion de « confusion » dans les relations b-to-c (en dehors des droits intellectuels) • ~  « eenlijnsprestatie » (Pays-Bas): prestations qui en raison de leurs caractéristiques peuvent être mises sur « une ligne » avec des prestations protégées par un droit intellectuel • disposition transposée dans le nouvel art. 94/6, §2, 1° LPCC !

15. Conclusions norme ouverte pratiques loyales 1382 Code civ. – 94/3-5 LPCC Prestation non-protégée par un droit intellectuel pas de protection protection autres aspects (dénigrement, …) 1382 Code civ. – 94/3-5 LPCC protection confusion 10bis Convention de Paris protection parasitisme abus de droit • exceptions spécifiques: • nom commercial (Conv. Paris) • noms de domaine (L. 2003) • information non-divulguée (ADPIC) • théorie filigrane dr. d’auteur (Cass) protection Il faut trouver une autre base légale que la norme « ouverte » des pratiques déloyale !

16. Doctrine • Puttemans, A., Droits intellectuels et concurrence déloyale, Bruylant, Brussel, 2000 • Dessard, D., “L’action en cessation et les droits de propriété intellectuelle”, in: Gillardin, J. et Putzeys, D., Les Pratiques du commerce, Brussel, Publications FUSL, 1997, 149 e.v. • Gotzen, F., “De norm van de eerlijke handelsgebruiken en de intellectuele rechten”, in: Stuyck, J. en Wytinck, P. (ed.), De nieuwe wet handelspraktijken, Brussel, Kluwer, 1992, 259 e.v. • Londers, G., “Onrechtmatig imiteren, kopiëren en aanhaken”, in: Stuyck, J. (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer, 1997, 187 e.v. • Stuyck, J., “Vrijheid van mededinging en intellectuele rechten: praktische problemen in de grijze zone tussen verboden nabootsing en toegelaten kopie”, in: Gotzen, F., Marques et concurrence, Brussel, Bruylant, 1998, 9 e.v.

17. Vincent Wellens Avocat barreau de Bruxelles Chercheur associé au Centre de Droit de la Consommation (Université Catholique de Louvain) 14, rue Erasme L - 1468 Luxembourg Tél. : (352) 40 78 78-388 Fax : (352) 40 78 04-540 vincent.wellens@arendt-medernach.com