Droit de la concurrence et des restructurations des sociétés

1. Droit de la concurrence et des restructurations des sociétés Printemps 2013

2. Informations (I) • Enseignants : • Alain Alberini- alain.alberini@unil.ch • Luca Urben - luca.urben@unil.ch • Bureau 696, Internef

3. Informations (II) • 3 parties du cours: • Droit de la concurrence – la loi sur les cartels (cours 1 à 6, Alain Alberini) • Les restructurations – la loi sur la fusion (cours 7 à 10, Luca Urben) • Droit du marché des capitaux – La loi sur les bourses (cours 11 et 12, Luca Urben) • Examen blanc: • Cours 13

4. Droit de la concurrence Alain Alberini, Chargé de cours auprès de la Faculté des HEC-Lausanne Bureau 696, Bâtiment Internef alain.alberini@unil.ch

5. Plan du cours: • Introduction générale au droit de la concurrence • Le droit de la concurrence en Suisse – la LCart • But de la LCart • Le champ d’application de la LCart et le rapport avec les autres législations • Les trois piliers de la LCart: • Les accords illicites • Les abus de position dominante • Le contrôle des concentrations • Les différentes procédures

6. Introduction Droit de la concurrence

7. Introduction: La concurrence • La notion de concurrence • Théories de la concurrence • Le droit de la concurrence: • En Suisse: • Délimitations • Les bases constitutionnelles • Evolution du droit de la concurrence • Aperçu du droit de la concurrence dans l’Union Européenne

8. La notion de concurrence • Concurrence: régime visant à garantir un système économique fondé sur un ordre libéral. • Le système concurrentiel maximise le bien-être social. • La concurrence est un moyen et non un but en soi. • Des restrictions à la concurrentiel peuvent être nécessaires.

9. Théories de la concurrence • Nécessité de l’intervention de l’Etat: • Moyen-âge • Colbertisme/mercantilisme (XVIIe) • Pensées classique et néoclassique (fin XVIIIe-début XIXe) • Economie planifiée (début XIXe) • Ordolibéralisme (fin XIXe) • Intensité de l’intervention de l’Etat: • Harvard School (John M. Clark: Theory of workablecompetition) • Chicago School (Demsetz, Posner, Stigler) • Situation en Suisse: aucun rattachement explicite à une théorie de la concurrence particulière.

10. Le droit de la concurrence (I) • Le droit de la concurrence au sens large: • Le droit de la concurrence déloyale (LCD) • Le droit de la concurrence au sens étroit • Le droit de la concurrence au sens étroit comprend surtout • La LCart, mais aussi • La LSPr; • La LMI. • La LETC.

11. Le droit de la concurrence (II) • Ce cours sera essentiellement concentré sur la LCart, dont les trois piliers sont: • I. Les accords restrictifs de la concurrence (art. 5 et 6 LCart); • II. Les abus de position dominante (art. 7 LCart); • III. Le contrôle des concentrations (art. 9 et 10 LCart).

12. Les bases constitutionnelles (I) • Garantie individuelle: Art. 27 Cst : Liberté économique 1 La liberté économique est garantie. 2 Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. • Garantie institutionnelle: Art. 94 Cst : Principes de l’ordre économique 1 La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. 2 Ils veillent à sauvegarder les intérêts de l’économie nationale et contribuent, avec le secteur de l’économie privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population. 3 Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à créer un environnement favorable au secteur de l’économie privée. 4 Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons. • Politique en matière de concurrence: Art. 96 Cst : Politique en matière de concurrence 1 La Confédération légifère afin de lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence. 2 Elle prend des mesures: a. afin d’empêcher la fixation de prix abusifs par des entreprises ou des organisations de droit privé ou de droit public occupant une position dominante sur le marché; b. afin de lutter contre la concurrence déloyale.

13. Les bases constitutionnelles (II) Art. 96 al. 1 Cst: Politique en matière de concurrence «La Confédération légifère afin de lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence». • Consacre une compétence législative («La Confédération légifère»). • Délimite la compétence («… des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence»). • Formule l’objectif de la législation («… lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence»). • Précise les intérêts à prendre en compte («…conséquences sociales et économiques…»).

14. Apparition et Evolution du droit de la concurrence (I) • Etats-Unis: • 1890: Sherman Anti-trust Act • Europe: • 1951: Communauté européenne sur le charbon et l’acier (CECA) • 1957: Traité de Rome instituant la Communauté économique européenne (art. 81 à 89, devenus les art. 101 à 109 depuis le Traité de Lisbonne)

15. Apparition et Evolution du droit de la concurrence (II) • Suisse: • 1962: Première Loi sur les cartels • 1985: Révision de la Loi sur les cartels et introduction de la LSPr • 1996: Introduction de la Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart) • 1996 : Introduction de la Loi sur le marché intérieur (LMI) Il n’existe aucun véritable accord entre la Suisse et l’UE en matière de droit de la concurrence, sous réserve des domaines du transport aérien et des marchés publics.

16. Aperçu du droit de la concurrence dans l’Union Européenne • 4 piliers: • (I) Les accords restrictifs de la concurrence (art. 101 TFUE) • (II) Les abus de position dominante (art. 102 TFUE) • (III) Les contrôles des concentrations (art. 3 al. 2 du Règlement 139/2004 sur le contrôle des concentrations • (IV) Les monopoles publics (art. 106 TFUE) • Théorie des effets sur le commerce entre Etats membres

17. La LCart – But et champs d’application Droit de la concurrence

18. Le but de la Lcart (I) Art. 1 LCart : But La présente loi a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral.

19. Le but de la Lcart (II) • Ainsi, la LCart a deux objectifs: • Objectif direct: «empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux restrictions à la concurrence». • Objectif indirect: «promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral».

20. Le champ d’application de la LCart(I) • Il faut distinguer les champs d’application: • Personnel (art. 2 al. 1 et al. 1bis LCart) • Matériel (art. 2 al. 1 et art. 3 al. 1 et 2 LCart) • Territorial (art. 2 al. 2 LCart) • Temporel (art. 1 du Titre final de CCS et 62 al. 1 LCart)

21. Le champ d’application personnel (I) • Art. 2 Champ d’application 1La présente loi s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises. 1bis Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique. 2 La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger.

22. Le champ d’application personnel (II) • La loi s’applique aux «entreprises». • Par entreprise au sens de la LCart, il faut entendre «tout acteur qui produit des biens ou services et participe de manière indépendante au processus économique» (Message à l’appui de la LCart). • Ne sont pas déterminants: • La nature privée ou publique de l’entreprise; • La forme juridique; • Le fait que l’entreprise soit active du côté de l’offre ou de la demande; • Le but lucratif ou l’absence de but lucratif.

23. Le champ d’application matériel (I): • Art. 3 Rapport avec d’autres prescriptions légales 1 Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment: a. celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique; b. celles qui chargent certaines entreprises de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux. 2 La présente loi n’est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi. 3 Les procédures prévues par la présente loi en vue de l’appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix, sauf décision contraire prise d’un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.

24. Le champ d’application matériel (II) • La loi s’applique aux: • Accords en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart) • Entreprises en position dominante (art. 4 al. 2 LCart) • Concentrations d’entreprises (art. 4 al. 3 LCart) • L’art. 3 LCart prévoit deux exceptions: • Les prescriptions de droit public qui excluent de la concurrence certains bien ou services (al. 1). • Les effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle (al. 2).

25. Le champ d’application matériel (III) Les prescriptions de droit public qui excluent de la concurrence certains bien ou services ( art. 3 al. 1 LCart). • Il s’agit notamment: • Les prescriptions qui établissent un régime de marché ou des prix à caractère étatique. • L’attribution d’une tâche publiques à une certaine entreprise en lui accordant des droits spéciaux. • Dans ce cas, la LCart n’est pas applicable. La Comco peut cependant toujours adresser une recommandation aux autorités compétentes visant la modification des prescriptions légales (art. 45 LCart).

26. Le champ d’application matériel (IV) Les effets sur la concurrence découlant exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle ( art. 3 al. 2 LCart) (I). • La propriété intellectuelle (PI): • La notion et les fonctions de la PI. • Font notamment partie de la PI: LBI, LDA, Loi sur la protection des obtentions végétales, Loi sur la protection des topographies de produits semi-conducteurs, la LPM, l’art. 29 CC, les art. 944 ss CO. • Droit de la concurrence et PI: opposition ou complémentarité? • Doctrine traditionnelle: opposition • Doctrine récente: complémentarité

27. Le champ d’application matériel (V) Les effets sur la concurrence découlant exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle ( art. 3 al. 2 LCart) (II). • Conditions d’application de l’exception de l’art. 3 al. 2 LCart: • Présence d’effets sur la concurrence… • …découlant exclusivement… • …de la législation sur la propriété intellectuelle. • Si les conditions sont remplies, la LCart n’est pas applicable. • Contre-exceptions: les restrictions aux importations fondées sur la PI sont soumises à la LCart.

28. Le champ d’application matériel (VI) • Les importations parallèles: Zone géographique 1 Zone géographique 2 Producteur Distributeur Vente produit protégé (prix: X – 30.-) Vente produit protégé (prix: X.-) Importation parallèle Distributeur

29. Le champ d’application matériel (VII) • Epuisement des droits de propriété intellectuelle: • Brevets: épuisement régional (art. 9a LBI depuis 2009. Autrefois, épuisement national depuis l’arrêt Kodak, ATF 126 III 129) • Droits d’auteur: épuisement international (arrêt Nintendo, ATF 124 III 321) • Droit des marques: épuisement international (arrêt Chanel, ATF 122 III 469) • Importation parallèle: Importation en Suisse, par une entreprise, de marchandises protégées par des droits de propriété intellectuelle, dont la mise en circulation à l’étranger est faite par ou avec l’accord du titulaire du droit de propriété intellectuelle. • Restrictions aux importations parallèles: Fait, pour le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle en Suisse, de faire valoir son droit pour empêcher l’entreprise qui importe une marchandise en Suisse de la commercialiser sur ce territoire. L’art. 3 al. 2 in fineLCart a pour effet de soumettre à la LCart les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle.

30. Cas Pratique: importations parallèles Une société pharma suisse (Trend Med CH) est la seule à produire un médicament permettant de guérir le cancer du sang qu'elle a fait breveter mondialement. Elle revend son médicament par le biais des différentes pharmacies helvétiques. L’une d’elles, la pharmacie Moonstore, remarque que le produit est vendu considérablement moins cher par une entreprise japonaise en charge de la distribution du médicament sur le marché asiatique, que par Trend Med CH. Moonstore décide alors de s'approvisionner auprès de l’entreprise japonaise et de revendre le médicament en Suisse. • Trend Med CH peut-elle s’y opposer ? • La solution serait-elle différente si Trend Med CH produisait des logiciels informatiques ?

31. Le champ d’application matériel (VIII) • Art. 3 al. 3 LCart: Les procédures prévues par la présente loi en vue de l’appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix, sauf décision contraire prise d’un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix. • La Loi sur la surveillance des prix (LSPr) • But de la LSPr: combattre les prix trop élevés sur le marché des biens et des services (art. 1 LSPr) • Prévoit la mise en place d’un Préposé à la surveillance des prix (art. 3 LSPr) • Le Préposé a pour tâche d’observer l’évolution des prix et d’empêcher les augmentations de prix abusives et le maintien de prix abusifs (art. 4 LSPr) • Abus de prix: lorsque le prix n’est pas le résultat d’une concurrence efficace (art. 12 LSPr) • Pour évaluer si un prix est abusif, le Préposé doit notamment prendre en compte l’évolution des prix sur les marchés comparables, l’évolution des coûts, les particularités du marché et si les bénéfices sont équitables. • La LCart prime la LSPr !!

32. Le champ d’application territorial • Art. 2 al. 2 LCart: La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger. Application de la théorie des effets

33. Le champ d’application temporel • Principe de non-rétroactivité: une nouvelle disposition ne peut donc pas être utilisée pour juger d’une restriction à la concurrence qui aurait pris fin avant son entrée en vigueur. • La LCart s’applique aux comportement qui prennent naissance ou qui ont des effets après son entrée en vigueur. L’art. 62 LCart pose cependant des règles transitoires.

34. Les accords illicites Droit de la concurrence

35. Les accords illicites Bases légales: • Art. 4 al. 1 LCart: Notion d’accord en matière de concurrence • Art. 5 LCart: Accords illicites • Art. 6 LCart: Catégories d’accords réputés justifiés • Art. 8 LCart: Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants

36. La notion d’accord en matière de concurrence (I) • Art. 4 al. 1 LCart: Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. • Conditions (champ d’application matériel du premier pilier): • Un accord • Entre entreprises • Qui restreint la concurrence

37. La notion d’accord en matière de concurrence (II) • La notion d’accord: «les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents». • Sont compris dans la notion d’accord: • Les accords • avec force obligatoire • sans force obligatoire • Les accords • horizontaux • verticaux • Les pratiques concertées

38. La notion d’accord en matière de concurrence (III) • Restriction à la concurrence: • Toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande, et de manière plus spécifique, toute limitation à la liberté des entreprises de définir les termes de leur offre et les conditions auxquelles elles sont prêtes à accepter les offres des entreprises situées sur un autre échelon du marché. • Ainsi: • La restriction doit porter sur des paramètre concurrentiels. • La restriction peut porter sur la liberté des entreprises parties à l’accords ou sur celle des entreprises tierces. • La restriction peut être effective ou potentielle.

39. L’illicéité de l’accord • Deux types d’accords sont illicites: • Les accords qui suppriment la concurrence efficace (art. 5 al. 3 et 4 LCart). • Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique (art. 5 al. 1 et 2 LCart).

40. Les accords qui suppriment une concurrence efficace (clauses noires) (I) • Accord horizontal: • Art. 5 al. 3 LCart: Sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: a. qui fixent directement ou indirectement des prix; b. qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; c. qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.

41. Les accords qui suppriment une concurrence efficace (clauses noires) (II) • Accord vertical: • Art. 5 al. 4 LCart: Sont également présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues. • La présomption porte donc sur : • les accords verticaux qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe; • les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues.

42. Les accords qui suppriment une concurrence efficace (clauses noires) (III) • Renversement de la présomption: • Preuve qu’une concurrence efficace est maintenue: appréciation quantitative et qualitative. • C’est le cas dans deux hypothèses: • Les parties à l’accord ne le respecte pas (concurrence interne). • D’autres entreprises mettent sur le marché des produits concurrents (concurrence externe). • Impose d’opérer une analyse du marché.

43. Détermination du marché pertinent • Le marché se détermine: • Matériellement (cf. art. 11 al. 3 let. a OCCE) • Géographiquement (cf. art. 11 al. 3 let. b OCCE) • Temporellement

44. Les accords qui affectent de manière notable la concurrence • Art. 5 al. 1 LCart: Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace, sont illicites. • Notion d’affectation notable: • Critère qualitatif: l’accord affecte sérieusement ou supprime un ou plusieurs paramètres déterminant de la concurrence. • Critère quantitatif: les entreprises ont un certain poids sur le marché (le marché pertinent doit donc être déterminé). • Les critères qualitatifs et quantitatifs sont interdépendants.

45. Justification fondée sur des motifs d’efficacité économique (I) • Art. 5 al. 2 LCart: Un accord est réputé justifié par des motifs d’efficacité économique: a. lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources; et b. lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.

46. Justification fondée sur des motifs d’efficacité économique (II) • Conditions: • L’accord a l’un des buts suivants (art. 5 al. 2 let. a LCart): • Réduction des coûts de production ou de distribution; • Amélioration des produits ou des procédés de fabrication; • La recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles; • L’utilisation plus rationnelle des ressources. • L’accord doit en outre: • Etre nécessaire pour atteindre ces buts (art. 5 al. 2 let. a LCart), et • Ne pas permettre aux entreprises de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart).

47. Justification fondée sur des motifs d’efficacité économique (II) Art. 6 al. 1 LCart : Catégories d’accords réputés justifiés Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d’efficacité économique peuvent être fixées par voie d’ordonnances ou de communications. A cet égard, seront notamment pris en considération: a. les accords de coopération en matière de recherche et de développement; b. les accords de spécialisation et de rationalisation, y compris les accords y relatifs concernant l’utilisation de schémas de calcul; c. les accords en vue de l’octroi d’une exclusivité sur l’acquisition ou la vente de certains biens ou services; d. les accords relatifs à la concession de licences exclusives de droits de propriété intellectuelle; e.les accords ayant pour but d’améliorer la compétitivité des petites et moyennes entreprises, dans la mesure où ils n’ont qu’un impact restreint sur le marché.

48. Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants Art. 8 LCart: Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants Les accords en matière de concurrence et les pratiques d’entreprises ayant une position dominante dont l’autorité compétente a constaté le caractère illicite peuvent être autorisés par le Conseil fédéral à la demande des entreprises concernées si, à titre exceptionnel, ils sont nécessaires à la sauvegarde d’intérêts publics prépondérants.

49. Effets juridiques de l’illicéité • Effets administratifs: • Mesures provisionnelles; • Cessation de l’atteinte; • Accord amiable; • Sanction (art. 49a LCart) • Effets pénaux: • Sanction pénale qu’en cas de: • Violation d’un accord amiable ou d’une décision administrative (art. 54 LCart); • Violation d’une obligation de renseigner (art. 40 et 55 LCart). • Effets civils: • Mesures provisionnelles; • Suppression ou cessation de l’entrave; • Nullité du contrat; • Réparation du dommage et tort moral; • Remise du gain réalisé indûment.

50. Cas pratique Dans les contrats de distribution, Game-mania conseille aux distributeurs : - des prix minimums pour ses produits (a) ; - des prix maximums pour ses produits (b) ; - le niveau maximal de réduction que les distributeurs sont habilités à appliquer sur les produits « Game-mania » (c). Game-mania imprime systématiquement le prix sur l’emballage de ses produits et annonce revoir l’approvisionnement des distributeurs qui modifieraient l’emballage (d). Analysez de manière indépendante les clauses (a), (b), (c), ainsi que le comportement (d) au regard du droit de la concurrence. Game-mania détient 40% à 60% des parts sur le marché des jeux vidéo en Suisse. Il vend ses produits par le biais de distributeurs indépendants qui sont actifs au niveau du commerce de détail.