L’OFFERTA ANOMALA NEGLI APPALTI DI BENI E SERVIZI

1. L’OFFERTA ANOMALA NEGLI APPALTI DI BENI E SERVIZI Pisa 4 ottobre 2010

2. SINTESI DEL FASCICOLO PRIMA PARTE: DEFINIZIONE ORIGINI E RATIO DELLA DISCIPLINA SECONDA PARTE: I CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (ART. 86 D LG 163/06) TERZA PARTE: I CRITERI DI VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE (ART. 87 D LGS. 163/06) QUARTA PARTE: – IL PROCEDIMENTO DI VERIFICA (ART. 88 D LGS 163/06) RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

3. PRIMA PARTE: DEFINIZIONE ORIGINI E RATIO DELLA DISCIPLINA

4. Non si rinviene nella normativa una definizione di offerta anomala. Le Imprese partecipanti ad una gara possono essere indotte, da errori di calcolo, errate strategie, o concorrenzialità eccessiva, a formulare offerte molto basse, con prezzi che non sono in grado di coprire neppure i correlati costi. Queste offerte sono dette “ “anomale” o “anormalmente basse” L’offerta anomala può essere definita come “quell’offerta che pur soddisfacendo l’esigenza di aggiudicare l’appalto al prezzo più basso possibile, tuttavia, a causa dell’eccessivo ribasso, non è in grado di assicurare il corretto ed integrale soddisfacimento delle prestazioni contrattuali, nei tempi stabiliti dalla SA, con conseguenti danni all’interesse pubblico ed alla migliore e più celere esecuzione dell’appalto” offerta molto conveniente scelta imprenditoriale sintomo di possibili difficoltà di “sostenibile” esecuzione dell’appalto

5. In realtà, sotto il profilo procedimentale deve essere fatta una precisazione terminologica: - offerta “sospetta”; - offerta “anomala” in senso proprio, come sopra definita. L’offerta “sospetta” può essere definita come l’offerta che, posizionandosi al di sopra di un certo parametro fissato dalla legge (cd. soglia di anomalia), deve essere assoggettata ad una verifica di congruità. L’offerta anomala in senso proprio è invece l’offerta assoggettata alla verifica di congruità ed estromessa dalla gara a seguito di esito negativo della suddetta verifica.

6. In sintesi: offerta sospetta verifica di congruità esito negativo esito positivo offerta anomala aggiudicazione esclusione

7. RATIO DELLA DISCIPLINA Interesse della SA ad ottenere l’esecuzione dell’appalto secondo predeterminati standard (tecnico-qualitativi e temporali) ed al miglior prezzo possibile Interesse dei concorrenti al conseguimento dell’aggiudicazione ed al rispetto dei principi di libera concorrenza e par condicio interesse dell’appaltatore ad evitare rischi di dissesti finanziari o di messa in atti di espedienti illeciti interesse della SA ad evitare contenziosi in fase di esecuzione del contratto tutela del mercato ad evitare alterazioni degli equilibri concorrenziali per effetto di ribassi eccessivi in offerta E’ per la tutela di queste esigenze che l’istituto dell’offerta anomala è stato sempre al centro dell’attenzione del legislatore

8. ….omissis…”Ed invero, il sottinteso di tutta la normativa che consente (anzi impone) alle stazioni appaltanti di escludere le offerte "anomale" (ancorché meno dispendiose e in apparenza più vantaggiose per il committente), è che un contratto non può essere vantaggioso per l'appaltante se non è, in pari tempo, giustamente remunerativo per l'appaltatore”…..omissis (*) (*) TAR UMBRIA 30.06.2006 n. 335

9. OPERATIVITA’ DELL’ISTITUTO RISPETTO AL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE ADOTTATO L’art. 21, co 1 bis della L 109/94, disciplinava il procedimento di verifica dell’anomalia con esclusivo riferimento alle gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso il regolamento attuativo (dpr 554/99) prevedeva all’art 91 4° co la facoltà per la SA di procedere alla verifica dell’anomalia anche per le gare da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. il D. Lgs. 163/06, recependo orientamenti giurisprudenziali consolidati, estende l’applicabilità del procedimento anche alle gare da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa., Ciò sulla base del presupposto che la valutazione dell’affidabilità di un’offerta non può essere circoscritta al mero profilo economico, bensì deve coinvolgere anche il profilo tecnico-qualitativo, nella misura in cui quest’ultimo, proprio in relazione alla correlata proposta economica, rischi di compromettere o di ritardare l’esecuzione dell’appalto. Il legislatore ha uniformato le norme in tema di anomalia per lavori servizi e forniture estendendo le disposizioni lavori anche agli altri due settori ma innovando rispetto a tali norme nel senso di prevedere la verifica obbligatoria anche agli appalti da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa laddove l’art. 91 dpr 554/99 la prevedeva come mera facoltà.

10. CONTRADDITTORIO ED ESCLUSIONE AUTOMATICA Il primo intervento normativo in materia di anomalia risale all’art. 5 della L. 2.2.73 n. 14: “Qualora l'offerta risultata aggiudicataria, ed eventualmente altre offerte presentino manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, o gravi squilibri fra i prezzi unitari, l'ente appaltante verifica la composizione delle offerte e, non oltre dieci giorni dalla data della gara, chiede agli offerenti di presentare, nel termine di dieci giorni dalla data di ricezione della richiesta, le analisi di tutti o di alcuni dei prezzi unitari e le altre giustificazioni necessarie”. Tale disciplina era prevista soltanto: a) per appalti da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso; b) caratterizzata dalla “verifica in contraddittorio” con gli offerenti “presunti anomali”. I successivi interventi normativi hanno introdotto, con intensità “altalenante”, il meccanismo della “esclusione automatica”, cioè senza previo contraddittorio fra SA e concorrente (ad es. la Merloni bis lo prevedeva per tutte le gare, sia sopra che sottosoglia). In base a tale meccanismo le SA potevano escludere automaticamente dalla gara le offerte che, a seguito di un calcolo aritmetico, risultavano anomale.

11. La disciplina nazionale ha da sempre dovuto optare tra due contrapposte esigenze: la prima, di derivazione comunitaria, basata su un approccio di tipo accertativo-discrezionale (contraddittorio) a tutela dei principi di concorrenzialità e buon funzionamento del mercato; la seconda, di derivazione interna, basata su soluzioni puramente meccaniche e matematiche, per evitare il rischio di appalti irregolari ed anche per garantire il rispetto dei principi di imparzialità e tempestività(rapidità di applicazione). In ambito comunitario non è mai esistita una disciplina per determinare quali, tra le offerte presentate, debbano essere prese in considerazione dalle SA come “anormalmente basse”, dando sempre per scontato che l’unica offerta nei confronti della quale la SA abbia interesse ad aprire un procedimento di verifica sia quella prima in graduatoria. Non è mai servito dunque, per il diritto comunitario, un calcolo matematico per l’individuazione delle offerte anormalmente basse. Il legislatore nazionale invece ha sempre sostenuto l’opportunità di introdurre un meccanismo automatico di individuazione delle offerte anormalmente basse, facendo conseguire a questo calcolo, l’esclusione automatica e quindi l’aggiudicazione immediata alla prima offerta risultata matematicamente non anormalmente bassa.

12. Il legislatore comunitario ha stabilito che l’aggiudicazione degli appalti deve avvenire secondo criteri oggettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza; • La Corte di Giustizia della UE ha da sempre ritenuto che un criterio di esclusione matematico priva i concorrenti che abbiano presentato offerte particolarmente basse della possibilità di provare che si tratta di offerte serie. Tale criterio contrasta coi suddetti principi ed in particolare con lo sviluppo di una effettiva concorrenza; • Inoltre, la esclusiva utilizzazione di criteri matematici espone il procedimento a rischi di turbativa e alterazione della concorrenza da parte di Imprese non interessate all’appalto ma intese unicamente ad influenzare tale calcolo; • Il diritto comunitario non consente, per giurisprudenza costante, l’esclusione d’ufficio dagli appalti di talune offerte determinata secondo criteri matematici, pur non opponendosi, in linea di principio, alla adozione di questi ultimi per la individuazione delle offerte anormalmente basse; • .

13. Aspetti salienti dell’art. 55 della Direttiva 2004/18/CE del 31.3.2004: 1) le offerte considerate anomale possono essere respinte dalla SA soltanto previo contraddittorio con l’offerente 2) la SA, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, può decidere se verificare o meno la congruità dell’offerta 3) se la SA decide di procedere alla verifica, chiede per iscritto all’offerente le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta 4) la Corte di Giustizia ha stabilito che l’elenco delle giustificazioni ex art. 55 non è tassativo e l’operatore economico può provare la serietà della propria offerta con tutte le giustificazioni ritenute utili, ancorchè riferite ad elementi i cui valori minimi siano stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative Secondo alcuni autori l’apertura indiscriminata a qualsiasi tipo di giustificazioni se da un lato presenta il vantaggio di tutelare la concorrenza dall’altro nasconde il pericolo di ammettere il ribasso spinto dei prezzi a discapito delle normative poste a garanzia, ad esempio, dei lavoratori e dell’ambiente.

14. Al fine di contemperare le “esigenze nazionali” ed i principi comunitari il Codice ha previsto un combinato disposto di norme in virtù delle quali: • è prevista l’utilizzazione di criteri matematici per la determinazione della soglia di anomalia al solo fine di individuare automaticamente le offerte da sottoporre al procedimento di verifica (entrambi i criteri delineati all’art. 86 co 1 e 2 sono matematici); b) è consentito comunque di sottoporre a procedimento di verifica anche le offerte che pur collocandosi sotto la soglia sono sospette di anomalia sulla base di specifiche circostanze. (art. 86 co.3). Ciò al fine di “attenuare” l’automatismo dei suddetti criteri di individuazione della soglia, in linea con l’art. 55 della Direttiva 2004/18 che non prevede criteri automatici; c) è previsto un procedimentoin contraddittorio articolato in varie fasi a tutela del diritto del concorrente a dimostrare la serietà della propria offerta. Tale procedimento è adesso inquadrato come principale anche per gli appalti sottosoglia, nei quali il criterio dell’esclusione automatica è possibile soltanto in presenza di certi requisiti di importo e di numero di partecipanti ed ha assunto carattere facoltativo (…la SA può prevedere nel bando…omissis ..art. 124 co.8)

15. APPROFONDIMENTO: GLI APPALTI SOTTOSOGLIA Nonostante il Codice abbia recepito i principi comunitari del contraddittorio, permangono nel ns. ordinamento ipotesi di esclusione automatica, seppur modulate sulla base di detti principi. E’ il caso degli appalti sottosoglia. Prima del d lgs 152/08 (3° correttivo) la SA aveva la facoltà di prevedere la cd. esclusione automatica delle offerte ritenute anomale in tutte le procedure di appalto sottosoglia, qualora il numero delle offerte presentate fosse stato superiore a 5.

16. Secondo la Corte di Giustizia (*), in caso di appalti sottosoglia che presentano un interesse transfrontaliero, l’applicazione della regola della esclusione automatica può causare discriminazione nei confronti degli operatori di altri stati membri Spetta alla SA stabilire al momento della definizione del bando, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato sia sottosoglia. E’ compatibile con il diritto comunitario la indicazione da parte della normativa nazionale o locale di un limite di importo al di sopra del quale siamo in presenza di un interesse transfrontaliero. Anche in presenza di interesse transfrontaliero, l’esclusione automatica potrebbe essere accettabile in presenza di un numero eccessivamente elevato di offerte, fermo restando che la soglia di 5 offerte valide fissata dall’art. 21 co 1 bis L 109/94 non è da considerare ragionevole in quanto esigua. Di qui le modifiche agli artt 122 e 124 del D Lgs 163/06 ad opera del cd. Terzo decreto correttivo (D Lgs 152/08). (*) Sent. Corte Giustizia 15.5.08 c-147/06 e c-148/06

17. Gli artt. 122 co.9, in tema di lavori, e 124 co. 8 in tema di servizi e forniture, prevedono espressamente che qualora l’appalto sia da aggiudicare in base al criterio del prezzo più basso, la SA, previa indicazione nel bando di gara, ha facoltà di disporre l’esclusione automatica delle offerte aventi una % di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86 co.1. Tale meccanismo, che trova applicazione per lavori di importo pari o inferiore ad 1 milione di Euro e per servizi/forniture di importo pari o inferiore a 100.000 Euro, non è esercitabile quando il n. delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a 10.

18. Condizioni di applicabilità del meccanismo di esclusione automatica ex art. 124 co.8 (servizi e forniture): • Appalti di importo pari o inferiore ad Euro 100.000 • Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso • Indicazione nel bando di gara • N. offerte ammesse pari o superiore a 10 Tali condizioni devono essere simultaneamente presenti.

19. APPROFONDIMENTO: PROCEDURE IN ECONOMIA Per le procedure in economia ex art. 125 trovano applicazione gli artt. 86 e segg. del Codice? L’art. 121 prevede che ai contratti sottosoglia si applicano oltre alle disposizioni della parte I, IV e V, anche le disposizioni della parte II (fra cui rientrano gli artt. 86 e segg.) in quanto non derogate dalle norme del presente titolo. Il comma 14 dell’art. 125 prevede che i procedimenti in economia sono disciplinati dal regolamento attuativo nel rispetto del presente art. e dei principi del Codice. Pertanto sembrerebbe che le SS.AA. non necessariamente debbano applicare in modo pedissequo la disciplina codicistica, in particolare per quanto concerne l’anomalia dell’offerta, laddove la SA non abbia previsto espressamente nella documentazione di gara un richiamo in tal senso alle disposizioni del Codice (AVCP parere n. 149 del 3.12.2009). Ancora sulle particolarità del “cottimo fiduciario” rispetto alle “procedure ordinarie” vedi sentenza TAR Toscana n. 3988 del 22.12.09

20. SECONDA PARTE I CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA(ART. 86 D. LGS 163/06)

21. ANOMALIA E CRITERIO DEL PREZZO PIU’ BASSO Nell’ipotesi di aggiudicazione da effettuarsi in base al criterio del prezzo più basso la soglia di anomalia deve essere così individuata: si calcola la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, escludendo dal calcolo il 10% (da arrotondarsi all’unità superiore) delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso (cd. “taglio delle ali”); il risultato ottenuto viene poi incrementato dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Rispetto alla soglia così calcolata, devono essere sottoposte al procedimento di verifica dell’anomalia le offerte che presentano un ribasso pari o superiore (art. 86 co.1); Il suddetto criterio non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a 5. In tal caso le SA procedono ai sensi del comma 3, valutando, discrezionalmente, in relazione alle circostanze concrete, le offerte sospette di anomalia da sottoporre al procedimento di verifica (art. 86 co.4). Le ragioni di questo diverso regime si spiegano con il fatto che l’applicazione del criterio matematico previsto dal co 1 presuppone un numero adeguato di offerte ammesse ed è in concreto inapplicabile in caso di offerte inferiori a 5 perché una volta effettuato il taglio delle ali la media dovrebbe essere calcolata sulla base di 2 sole offerte con il rischio di accordi fra le ditte partecipanti.

22. Secondo l’AVCP (determinaz. N. 6 dell’8.7.2009), le SSAA dovrebbero prevedere nella documentazione di gara “un criterio” per “oggettivizzare” la facoltà concessa dall’art. 86 co. 3. Tale determinazione dell’AVCP scaturisce da precedente pronuncia del CdS sez. V n. 3143 del 21.5.09, secondo cui per evitare arbitrii da parte delle SS.AA., occorre che vi sia un “fumus”, ovvero un fondato sospetto di anomalia, al fine di poter attivare la verifica facoltativa ex art. 86 co 3. Per es. la SA potrebbe stabilire nella lex specialis che la facoltà di cui all’art. 86 co 3 verrà attivata nei confronti delle offerte che superino una certa soglia di ribasso.

23. L’art. 86 co. 3 può essere attivato ogni qualvolta, sulla base di “fondati indizi” la SA ha dubbi sulla attendibilità dell’offerta: Una ipotesi è appunto quella di impossibilità di determinazione della soglia a causa del n. esiguo di offerte un’altra ipotesi potrebbe essere quando, a fronte dell’individuazione di offerte sospette, queste vengano estromesse a seguito di verifica e la SA dubiti della affidabilità della prima offerta rimasta sottosoglia e dunque aggiudicataria, per l’esistenza di uno scarto irrisorio. Se infatti il ribasso dell’offerta estromessa è quasi identico a quello dell’offerta sottosoglia, lo “spartiacque” della soglia perde significatività, apparendo improbabile che differenze minime fra gli importi possano poter determinare un giudizio di congruità dell’una offerta, a fronte del giudizio di incongruità dell’altra.

24. ALGORITMO DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA La soglia di anomalia è data dalla somma di due valori: la “mediaaritmetica” (MA), ovvero la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento delle offerte, arrotondate all’unità superiore, che presentano rispettivamente il maggior ribasso ed il minor ribasso, e lo “scarto medio aritmetico” SMA, ovvero lo scarto dei ribassi percentuali che superano la MA. La soglia di anomalia (SA) è data dal ribasso pari o superiore alla somma dei due valori ovvero: SA = MA + SMA

25. Si ipotizzi una gara da aggiudicarsi in base al criterio del prezzo più basso, per la quale hanno presentato offerta otto Imprese. Le offerte vengono ordinate sulla base delle % di ribasso:

26. Ai sensi dell’art. 86 co.1 D.Lgs 163/06 occorre procedere preliminarmente al “taglio delle ali”, ossia alla esclusione del dieci per cento del numero di offerte di maggior ribasso e di minor ribasso, arrotondato all’unità superiore. Nel ns. esempio, il 10% di n. 8 offerte ammesse è pari a 0,8, che, arrotondato all’unità superiore, risulta essere 1 (uno). Conseguentemente dovrà essere esclusa una offerta di maggior ribasso ed una offerta di minor ribasso. L’offerta di maggior ribasso è la H e quella di minor ribasso la A. Le stesse, pertanto, vanno accantonate, ai fini del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali (MA).

27. Le offerte che residuano dopo il taglio delle ali sono dette “offerte centrali”. Nel ns. esempio esse sono: -5% -7% -8% -10% -11% -13% La media aritmetica dei ribassi percentuali delle predette offerte è data dal seguente calcolo: (5 + 7 + 8 + 10 + 11 +13)/6 = 9. Esso costituisce il primo valore (MA). MA = 9

28. Per il calcolo del secondo valore, lo scarto medio aritmetico, (SMA), vengono prese le 3 offerte, il cui ribasso percentuale supera la MA appena individuata (9%) e quindi: 10%, 11%, 13% Per tali offerte si determinano gli scostamenti rispetto ad MA: (10 - 9) = 1; (11-9) = 2; (13-9) = 4 Di tali scostamenti viene poi determinata la media: SMA = (1 + 2 + 4)/3 = 2,33%. Il valore dello scarto medio aritmetico (SMA) è dato, quindi, dal ribasso pari a 2,33%, ossia dalla media degli scostamenti delle tre offerte che presentano un ribasso superiore a 9% (MA) SMA = 2,33%

29. SA = MA + SMA La soglia di anomalia (SA), nell’esempio ipotizzato, è quindi: Nel ns.esempio, risultano “sospette” le offerte: G (-13%) H (-16%), perché presentano un ribasso superiore a 11,33%. Per tali offerte è obbligatoria la verifica di congruità. (9 + 2,33) = 11,33%.

30. Il meccanismo del “taglio delle ali” persegue lo scopo di eliminare fenomeni distorsivi legati al calcolo delle medie, con particolare riferimento alla presentazione di “offerte pilota” troppo alte o troppo basse, tali da incidere artificiosamente sulla media. Il meccanismo non sembra però in grado di assicurare efficacia in ogni situazione. Non è facile che più imprese mettendosi d’accordo riescano a “pilotare” un appalto, specialmente se il n. dei partecipanti è elevato. Ma anche i soli tentativi fraudolenti possono creare distorsioni nel calcolo della media. Esempio: A: -1% B: -1,5% C: -2% D: -2,5% E: -3% F: -3,5% G: -5% H: -5,5% Se le offerte G ed H sono le offerte “pilota” in accordo con l’offerta F, il taglio delle ali porta alla eliminazione delle offerte A ed H. Rimane l’altra offerta “pilota” (G) che va ad influenzare il calcolo della soglia.

31. L’esclusione del 10% è tale ai soli fini della procedura di computo della soglia, ma dal “taglio delle ali” non può farsi derivare l’esclusione automatica delle offerte rientranti nel 10% che devono comunque essere sottoposte al procedimento di verifica (CdS sez V 30.8.2004 n. 5656). La medesima sentenza peraltro chiarisce, conformemente all’orientamento giurisprudenziale sul punto, che il taglio delle ali va effettuato anche per la determinazione dello s.m.a. dei ribassi;

32. APPROFONDIMENTO: OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO Secondo il CdS (sez V n. 6323, 15.10.09), nel processo di determinazione della soglia di anomalia, le offerte devono essere considerate nella loro individualità: in caso di offerte con identico ribasso non è legittimo considerarle come unica entità, eccezion fatta per il caso di offerte di identico ribasso poste a cavallo dell’ala del 10%, nel qual caso devono essere tutte escluse. Quest’ultima sembra essere anche l’interpretazione accolta dall’art. 119 (o 121 in altra versione) della bozza di regolamento: offerte con la medesima % di ribasso, collocate a cavallo dell’ala, vanno considerate come unica offerta: Tale interpretazione è in linea con la ratio del “taglio delle ali” che è quella di eliminare gli effetti distorsivi. In tal caso infatti il ribasso viene considerato in termini oggettivi e si impedisce che a determinare il valore medio concorrano offerte che sono identiche ad altre ritenute “fuorvianti” per convenzione normativa (e come tali oggetto di “taglio”).

33. Il regolamento prevede quindi l’esclusione fittizia delle offerte di eguale valore in aggiunta alle ali. Esempio con 4 offerte di eguale valore collocate a cavallo dell’ala superiore: 21% 21% 21% 21% 19% 18% 16% 15% 14% 13% 12% Dopo il taglio delle ali si avrà una ulteriore esclusione fittizia (accantonamento) di 2 offerte con ribasso 21%. Rimane quindi la serie centrale: 19% 18% 16% 15% 14% Le offerte di eguale valore da escludere fittiziamente in aggiunta alle ali possono collocarsi a cavallo delle ali (di una, o di entrambi). Il regolamento non risolve tuttavia il caso delle offerte di eguale valore situate all’interno della serie centrale…….nel qual caso dovrebbe valere l’interpretazione data dal CdS con la pronuncia n. 6323/09

34. Parte della giurisprudenza sostiene che al fine della determinazione della soglia di anomalia è possibile semplificare le operazioni matematiche mediante arrotondamenti. Tuttavia, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale ed linea con quanto stabilito dall’AVCP, il troncamento e l’arrotondamento costituiscono alterazione delle normali regole matematiche e sono pertanto di stretta interpretazione ed applicazione, potendovisi far ricorso solo nel caso di espressa previsione del bando (CdS sez V 24.3.09 n. 7042 e deliberazione AVCP n. 114 del 29.4.02)

35. In caso di sopravvenuta esclusione di concorrenti a seguito di verifica negativa (post) dei requisiti ex art. 48 comma 1, si pone il problema della rideterminazione della soglia di anomalia. La disposizione è stata oggetto di contrapposte interpretazioni. Da un lato la tesi secondo cui è necessario rideterminare la soglia anche se solo uno dei due concorrenti (primo o secondo graduato) non superi la verifica (*) Dall’altro la tesi che subordina il ricalcolo della soglia alla sola ipotesi in cui entrambi i concorrenti non superino le verifiche (°) (*) CdS sez VI 5.9.05 n.4512, AVCP atto di regolazione 30.3.2000 n. 15 (°) CdS sez IV 19.9.07 n. 4840

36. Nel caso in cui l’offerta economica sia espressa sotto forma di importo e non di percentuale di ribasso, la determinazione della soglia di anomalia verrà effettuata trasformando le offerte in percentuale di ribasso rispetto all’importo della fornitura al netto dell’iva

37. APPROFONDIMENTO: IMPORTO PRESUNTO O BASE D’ASTA? Non possono essere ammesse “offerte in aumento” rispetto ad un “importo presunto” in quanto, secondo una recente lettura interpretativa dell’art. 82 del Codice da parte dell’AVCP, il legislatore avrebbe introdotto, anche se indirettamente, il divieto delle offerte in aumento. Secondo l’AVCP infatti il comma 2 dell’art. 82 sancisce che l’applicazione del criterio del prezzo più basso presuppone comunque che il prezzo offerto sia inferiore rispetto a quello posto a base di gara. In altri termini, non si tratterebbe di una aggiudicazione a favore del prezzo più basso fra quelli offerti in assoluto, ma a favore dell’offerta che indica il prezzo più basso a condizione che la stessa sia inferiore all’importo posto a base di gara. In sostanza per ogni gara da aggiudicare in base al criterio del prezzo più basso la SA deve sempre stabilire un importo a base d’asta insuperabile (parere sulla normativa del 13.2.2009). (da tempo la giurisprudenza aveva sottolineato che l’offerta al rialzo in una gara da aggiudicarsi al prezzo più basso è una irregolarità sostanziale prima che formale).

38. ANOMALIA E CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA Nell’ipotesi di aggiudicazione da effettuarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la soglia di anomalia viene individuata calcolando rispettivamente i 4/5 del punteggio massimo previsto dal bando per il parametro prezzo ed i 4/5 del punteggio massimo previsto dal bando per il parametro qualità. In tal caso devono essere sottoposte al procedimento di verifica le offerte i cui punti relativi al prezzo ed i cui punti relativi alla qualità siano entrambi pari o superiori ai limiti sopra indicati. (art. 86 co. 2)

39. Il criterio deriva da considerazioni di ordine logico: se è plausibile che a fronte di offerte particolarmente vantaggiose sotto l’aspetto economico corrispondano livelli qualitativi bassi (ancorchè conformi ai requisiti minimi del csa), risulterà invece “sospetta” l’offerta che ad alti livelli qualitativi preveda congiuntamente un prezzo particolarmente competitivo. P Q offerta “attendibile” P Q offerta “sospetta”

40. Si ipotizzi una gara da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei seguenti parametri e relativi punteggi: - Prezzo max 40 punti - Qualità max 60 punti Ai sensi dell’art. 86 co.2 D.Lgs 163/06 occorre procedere preliminarmente al calcolo dei 4/5 dei punteggi massimi previsti per il prezzo e per la qualità. Nel nostro caso, avremo che i 4/5 di 40 corrisponde a 32, mentre i 4/5 di 60 corrisponde a 48. Una volta ottenuta la graduatoria provvisoria, l’impresa prima graduata sarà considerata anormalmente bassa e quindi da assoggettare a procedimento di verifica, se risulteranno sussistere entrambi le seguenti circostanze: • l’impresa ha ottenuto un punteggio per il prezzo pari o superiore a 32; • l’impresa ha ottenuto un punteggio per la qualità pari o superiore a 48.

41. pP area anomalia 32 48 pQ

42. Esempio L’off A deve essere verificata Le off. B e C no

43. L’Impresa che anche in uno solo dei due parametri abbia ottenuto un punteggio inferiore ai 4/5 non dovrà considerarsi (matematicamente) anomala; non scatta dunque l’obbligo di procedere alla verifica.

44. Secondo alcuni autori questo criterio nella pratica si rivela spesso non idoneo a selezionare le offerte sospette di anomalia in quanto è richiesto il superamento contestuale di due soglie. Esempio tratto dalla realtà Soglie di anomalia: Prezzo 32 Qualità 48

45. L’esempio evidenzia l’assenza di offerte anormalmente basse nonostante i ribassi decisamente elevati, con aggiudicazione all’offerta C con ribasso del 38,47% L’Impresa C offre un ribasso molto elevato ed una qualità media, piazzandosi prima in graduatoria. Questa offerta pur non essendo matematicamente sospetta di anomalia potrebbe indurre la SA ad attivare il procedimento di verifica ex art. 86 co 3 sulla base del ribasso molto elevato offerto.

46. TERZA PARTE CRITERI DI VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE (art. 87 D Lgs. 163/06)

47. L’art. 87 D. LGS 163/06 disciplina i criteri di verifica delle offerte che, alla stregua dei calcoli effettuati ai sensi dell’art. 86 sono risultate sospette di anomalia. Le metodologie per la verifica non sono strutturabili né tantomeno caratterizzate da automatismi, tanto che ogni SA, agisce attraverso proprie metodologie, seguendo ragionamenti più o meno empirici, influenzati dalle diverse esperienze professionali e dallo specifico caso in esame.

48. Le giustificazioni non devono essere confuse con la scomposizione dell’offerta. Le prime sono elaborazioni concettuali, debitamente documentate, a scopo probatorio, riferite alle diverse voci di costo componenti l’offerta. Esse illustrano i motivi tecnici ed economici che hanno consentito al concorrente di presentare una determinata offerta

49. La scomposizione dell’offerta è invece la disaggregazione del prezzo nei suoi elementi fondamentali (voci di costo). Esempio: - manodopera; - ammortamenti; - consumabili; - costi sicurezza; - spese generali; - utile d’impresa.

50. Ai fini della verifica di anomalia è richiesta sia la scomposizione dell’offerta, sia la presentazione delle giustificazioni relative alle diverse voci in cui l’offerta è stata scomposta. Infatti, ai sensi dell’art. 87 co. 1, quando un’offerta appaia anormalmente bassa la SA richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo di gara, nonché, in caso di appalto da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quelle relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta