AVV. STEFANO MEANI

1. AVV. STEFANO MEANI FARE AFFARI NEGLI USA (TEXAS) CENNI DI CONTRATTUALISTICA E CONSIGLI PRATICI PER GLI OPERATORI ITALIANI (tips & tricks)

2. 1.1 Sistema giuridico e giurisdizionale . Leggi Federali (per alcune materie) e Leggi statali (differenti per ogni singolo Stato) . Nel campo commerciale, opera l’Uniform Commercial Code (UCC) che detta i principi generali dei contratti. E’ un corpo di regole “adottato” da ciascuno Stato, che ha poi aggiunto proprie regole specifiche . Normativa molto essenziale e non vincolante (a differenza dell’Italia con il codice civile) per cui è opportuno specificare tutti gli aspetti del rapporto nel contratto (o condizioni generali di vendita) . ! Richiedere sempre assistenza legale per ciascuno Stato . Amministrazione della Giustizia: sistema di common law (decisione in base ai precedenti e non in base a norme scritte). Il Giudice ha molto potere discrezionale. . Giustizia veloce ma molto costosa: non esiste la regola della soccombenza e le spese legali non vengono liquidate. Ciascuno paga sempre il proprio avvocato (sia che vinca sia che perda) .

3. 1.2 Sistema giuridico e giurisdizionale .Gli avvocati vengono pagati ad ore e il procedimento civile assorbe molto tempo. Fase c.d. di Discovery, non presente in Italia . ! è possibile inserire nei contratti clausole volte a stabilire chi dovrà pagare le spese legali in caso di conflitto . Occorre pianificare attentamente quale Giudice dovrà decidere la causa in caso di conflitto e quale sia la legge applicabile . Le sentenze italiane non sono automaticamente riconosciute negli USA (manca apposita Convenzione). E’ necessaria una procedura di delibazione, ossia un nuovo giudizio di merito davanti alle Corti USA . ! Valutare dove deve essere eseguita la sentenza prima di scegliere foro e legge applicabile . ! Eventualmente stabilire competenza arbitrale poiché i lodi sono automaticamente riconosciuti in USA (sia Italia e che Usa sono parti della Convenzione di New York del 1958) . L’arbitrato consente maggiori riservatezza e permette di nominare arbitri esperti della materia, ma potrebbe essere più costoso della giustizia ordinaria (bisogna pagare anche gli arbitri)

4. 2. Verificare solvibilità controparte . Valutazione preliminare della clientela americana. Non esiste capitale minimo, non esistono bilanci depositati, non esistono camere di commercio . ! Utilizzare le “credit report agencies” . Per rapporti complessi, effettuare una “due diligence” che si formalizza attraverso una lettera di intenti (Letter of Intent) ed un accordo di confidenzialità (Confidential Agreement) . La Lettera di intenti è una dichiarazione comune delle parti che esprimono la volontà di addivenire in futuro, qualora ve ne siano le condizioni, ad accordi contrattuali vincolanti . A seguito della lettera di intenti viene previsto un accordo di confidenzialità che tutela lo scambio di informazioni “sensibili” tra le aziende, che produce un immediato obbligo di segretezza . Se non è prevista una fase precontrattuale, è comunque opportuno inserire nel contratto una clausola (confidentiality) che preveda l’obbligo di segretezza sulle informazioni sensibili scambiate nel corso del rapporto

5. 3. Strumenti di pagamento . Assegno bancario (check) e assegno circolare (teller’s/cashier’scheck) . In USA l’assegno non ha carattere astratto come in Italia (irrilevanza del rapporto sottostante). Quindi l’emittente/compratore può bloccare il pagamento qualora ritenga che il venditore non abbia adempiuto i suoi obblighi contrattuali (ma anche per motivi pretestuosi, dato che non è obbligato a giustificare lo “stop payment” alla banca) . ! per questo non conviene utilizzare il check come forma di pagamento (anche perché i tempi di incasso sono lunghi e non è detto che sia coperto) . Il teller’scheck non può essere bloccato, ma i tempi di pagamento dall’Italia possono essere lunghi . ! utilizzare il servizio di “lock box”: le banche italiane hanno filiale in USA che possono ricevere in loco gli assegni e permettono quindi all’esportatore di incassare l’assegno sulla piazza di emissione . Rimessa documentata: banca USA (corrispondente) rilascia documenti di trasporto per presa in carico della merce solo a pagamento avvenuto. Rischio che all’arrivo della merce in USA il compratore non ritiri i documenti e quindi i beni . Bonifico via swift: ovviamente il mezzo più sicuro ma bisogna avere notevole forza contrattuale per imporre il pagamento anticipato della merce . Credito documentario irrevocabile: la banca deve pagare il venditore alla presentazione dei documenti relativi all’operazione. Le vicende della compravendita non influiscono sull’obbligo della banca di pagare.

6. 4.1 La tutela del credito .Negoziare un pagamento sicuro (wire transfer – credito documentario) . Garanzia reale sui beni venduti con pagamento dilazionato: apposito accordo volto a costituire la garanzia sui beni venduti che deve essere registrato presso l’ufficio competente dello Stato del compratore (UCC-1 financing statement – detto anche PMSI – Purchase money security interest) . l’UCC-1 deve essere depositato prima della consegna dei beni . ! Se correttamente creato, il PMSI consente al venditore di rivalersi sul bene in via preferenziale rispetto agli altri creditori del compratore . Non esiste il decreto ingiuntivo per cui per recuperare un credito occorre procedimento ordinario. Gli avvocati vengono retribuiti a ora e non in base al valore della domanda per cui le spese legali potrebbero superare l’importo del credito. . ! richiedere preventivo scritto anche con indicazione di massima delle ore ovvero negoziare accordo di “contingency fees” (patto di quota lite) .

7. 4.2 La tutela del credito . Non esiste il principio della soccombenza per cui non si possono recuperare le spese legali da controparte .! prevedere nel contratto che in caso di contenzioso il soccombente rimborserà all’altra parte le spese legali . Di norma non sono riconosciuti gli interessi di mora per ritardato pagamento . ! prevedere apposita clausola con indicazione anche del tasso di riferimento . In presenza di queste clausole, la controparte inadempiente sarà più restia ad adottare tattiche processuali dilatorie per costringere il creditore ad accettare transazioni svantaggiose, ma a volte necessarie per evitare costi di giudizio esorbitanti . In Texas i crediti si prescrivono in 4 anni (e non vale la “costituzione in mora” per interrompere il termine prescrizionale) per cui occorre agire in giudizio entro tale termine . Prevedere la registrazione del marchio

8. 5. Prodotto difettoso e danni punitivi . Gli USA hanno inventato la responsabilità da prodotto negli anni ‘60 . Cause da prodotto difettoso molto frequenti (redditizie, danni punitivi, classactions, contingency fees) . Legge sul prodotto difettoso molto stringente a tutela del consumatore (che prevale sulle norme contrattuali compratore/venditore). Risponde anche il produttore estero. . Prodotto difettoso: se erroneamente progettato, se fabbricato in maniera errata o se distribuito senza adeguate istruzioni o avvertenze per l’uso (vedi caso caffè bollente) . Viene preso in considerazione non solo l’utilizzo proprio del prodotto, ma anche ogni utilizzo che possa essere “ragionevole e prevedibile”. Responsabili produttore, distributore e tutti gli intermediari (grossisti) . ! per limitare i rischi di responsabilità: adottare un adeguato controllo di qualità ben documentato (per escludere colpa); prevedere riprogettazione dei prodotti in caso di reclami degli utilizzatori; revisione costante delle avvertenze o istruzioni per l’uso; adottare adeguata polizza assicurativa (deve comprendere anche costi di difesa e danni punitivi); richiedere parere a consulente locale per verificare la corrispondenza agli standard americani . Danni punitivi: ossia danni non legati all’effettivo pregiudizio subito dal danneggiato. Lo scopo è quello di creare un deterrente contro comportamenti commerciali scorretti. . ! la tendenza della giurisprudenza italiana è quella di non riconoscere in Italia sentenze straniere che prevedono danni punitivi

9. 6. Strategia di penetrazione commerciale . vendita dall’Italia . creare un rapporto di agenzia . creare un rapporto di distribuzione . creare un rapporto di franchising . creare un rapporto di consignment . costituire una joint venture . creare una presenza stabile

10. 7. La redazione dei contratti americani .Non essendoci una normativa vincolante (come invece in Italia), occorre descrivere nel dettaglio tutti gli aspetti del rapporto. Questo anche per evitare di subire la discrezionalità del Giudice in caso di contenzioso . Per evitare lacune e quindi decisioni “imprevedibili” da parte del Giudice, i contratti americani sono molto precisi e quindi lunghi . Il contratto è importante per: limitare il danno potenziale, limitare il tipo di responsabilità, limitare le garanzie fornite, specificare i rimedi previsti in caso di inadempimento, individuare le ipotesi di forza maggiore/eccessiva onerosità, determinare legge applicabile e foro competente (o arbitrato), prevedere il rimborso delle spese di lite e interessi di mora . E’ importante specificare nelle premesse gli interessi delle parti e lo scopo dell’accordo (il Giudice valuta questi aspetti nell’interpretazione del contratto) . Dare una definizione precisa dei termini contenuti nel contratto (dato che spesso non esiste una legge a cui fare riferimento) per evitare fraintendimenti . Precisare che tutte le parti hanno contributo alla redazione del contratto (vi è una regola che prevede che il contratto deve essere interpretato a favore della parte che non l’ha redatto) l

11. 8.1 Contratto di compravendita . Norme applicabile: UCC, legge italiana o Convenzione di Vienna del 1980 . Nei rapporti Italia/USA, di regola si applica la Convenzione di Vienna che però può essere esclusa dalle parti . ! si applicano comunque le norme americane di carattere imperativo (vedi legge Antitrust) . Inoltre, spesso i Giudice americani tendono comunque ad applicare l’UCC, più noto . E’ molto importante quindi decidere quale sia il Giudice competente a decidere eventuali liti (se materia tecnica, prevedere arbitrato) . Per regolare i rapporti tra le parti, di norma si può prevedere uno specifico contratto che regola il rapporto ovvero rinviare alle condizioni generali di una delle due parti . Prevedere proprie condizioni generali che tengano conto della normativa americane (devono quindi essere molto dettagliate) . Battle of Forms: quando entrambi i contraenti intendono applicare le proprie condizioni generali . ! negli USA valgono anche se non sono firmate dall’altra parte. Prevalgono quelle firmate dall’altra parte (vedi invio ordine con richiesta di ritrasmissione per accettazione e firma delle condizioni generali)

12. 8.2 Contratto di compravendita . Secondo Vienna, il contratto si conclude quanto il proponente (purchase order) riceve l’accettazione . ! Dato che il purchase order di norma richiama le condizioni generali del compratore, il venditore deve rifiutarle per iscritto e richiedere invece la firma delle proprie condizioni generali (o l’eliminazione del riferimento alle condizioni generali del compratore). . Il passaggio di proprietà del bene (e quindi del rischio) secondo UCC e Vienna avviene al momento della consegna della merce al vettore . ! regola derogabile dalle parti per cui occorre stare attenti alle condizioni generali del compratore che magari prevedono passaggio del rischio solo al momento dell’arrivo della merce a destinazione . Garanzie “implicite” previste dal UCC: implied warranty of merchantability; implied warranty of fitness for a particular purpose; warranty against infringement of IP. Queste garanzie potrebbero quindi non essere scritte nel contratto, ma operano comunque. . ! Il venditore/fornitore può limitare le garanzie da concedere all’acquirente ma deve specificarlo nel contratto (disclaimer) in modo evidenziato (se beni destinati al consumatore non si possono limitare responsabilità da prodotto difettoso)

13. 8.3 Contratto di compravendita . Danni risarcibili: non solo quelli che sono conseguenza diretta e immediata dell’inadempimento, ma anche tutti quelli “conseguenziali”, danni incidentali (danno da reputazione rovinata), danni indiretti . ! Prevedere clausola limitativa dei danni risarcibili (la normativa sul prodotto difettoso non può però essere derogata) . Eccezione circa vizi e difetti dei beni: UCC e Vienna parlano del diritto del compratore di eccepire entro un “termine ragionevole” . ! Prevedere clausola che specifica questo termine per evitare dubbi e ambiguità . Il contratto può essere risolto per qualsiasi ragione specificata nel contratto . ! il venditore deve specificare le ipotesi in cui può sciogliere il contratto anche in assenza di inadempimento del compratore: si pensi all’ipotesi di impossibilità di approvvigionamento delle materie prime . ! specificare le ipotesi di risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione . ! in caso di obbligazioni pecuniari, prevedere obbligo di pagamento degli interessi di mora stabilendo il relativo tasso (la legge non li prevede automaticamente) . ! Prevedere la creazione di PMSI sul bene in caso di vendita a rate . Le azioni relative al contratto si prescrivono in 4 anni (dalle parti riducibili ad 1 anno) . Clausole di trasporto: non vi è perfetta corrispondenza tra Incoterms e clausole previste dal UCC . ! chiarire a quale tabella si fa riferimento

14. 9.1 Contratto di agenzia . Il sales representative è un lavoratore autonomo o società indipendente che risponde autonomamente nei confronti dei terzi e che non vincola il preponente (che può rifiutare gli ordini procurati) . Differenza con “agent” che invece ha potere di rappresentanza e vincola quindi il preponente . ! chiarire nel contratto l’assenza di vincolo di subordinazione . Non esiste apposito albo dei sales representativesné accordi collettivi . E’ opportuno definire in modo preciso nel contratto obblighi e diritti delle parti . Può concludere affari in nome del preponente solo se monito di procura . Senza potere di rappresentanza, gli ordini vengono gestiti solo dalla società preponente (il che riduce rischi di stabile organizzazione in USA) . Non esiste obbligo di esclusiva per legge . Non esiste la regola dello “star del credere”

15. 9.2 Contratto di agenzia . Prevedere pagamento delle provvigione solo dopo pagamento della fattura . Non esiste indennità di fine rapporto o di clientela, ma viene punito il mancato pagamento tempestivo delle provvigioni dovute . ! fissare i termini di durata e diritto di recesso, individuare la legge applicabile ed il foro competente (potrebbe essere meglio quella USA, vedi indennità) . ! chiarire che l’agente non può fornire garanzie ulteriori rispetto al bene o informazioni non preventivamente vagliate dal produttore, per evitare di incorrere nella responsabilità da prodotto difettoso . ! chiarire che l’agente non acquista alcun diritto su marchi e brevetti (e quindi non può autonomamente registrarli) . criticità: il sales representative spesso opera per vari produttori e potrebbe promuovere solo i prodotti più conosciuti sul mercato locale. Inoltre, se non vi è garanzia della continuità di rapporto, il sales representative potrebbe essere indotto a non dedicare troppe energie alla promozione dei prodotti

16. 10. Contratto di distribuzione e franchising . Il distributor è un imprenditore che acquista beni direttamente dal produttore per poi rivenderli sul mercato locale, guadagnando sulla differenza di prezzo d’acquisto/rivendita . L’esclusiva deve essere concordata (collegarla a target di vendita) . ! se il contratto è a tempo indeterminato, specificare le ipotesi di recesso (giusta causa) . Limitazioni alla libertà contrattuale dettata dalla normativa sul franchising e antitrust . Se il distributore diventa franchisee, allora operano una serie di norme imperative . Obbligo di informare adeguatamente il franchisee in merito a identità e prodotti del franchisor, divieti di revoca senza giusta causa, concessione dell’utilizzo di marchi, etc. . ! richiedere assistenza a legale per la predisposizione del contratto di franchising . Inoltre, potere del produttore di stabilire i termini del rapporto con il distributore è ridotto da normativa antitrust, ossia sono vietati accordi idonei a creare restrizioni capaci di influire negativamente sulla concorrenza . Divieto di fissazione di prezzi di vendita, divieto di applicare prezzi diversi a vari distributori, limiti al divieto di concorrenza da parte del distributore . ! Conviene fissare un termine al contratto di distribuzione per stimolare il distributore a non rischiare il mancato rinnovo del contratto. Prevedere dei target. Prevedere il diritto di recesso immediato in caso di gravi violazioni da parte del distributore. Può essere opportuno stabilire anche diritto di riservato dominio (PMSI)

17. 11. Contratto di consignment . Simile al contratto di conto-vendita. Il consignor rimane proprietario della merce consegnata al consignee fino al momento della vendita da parte di quest’ultimo ai propri clienti . Diffuso in settori specifici quali gioielleria, opere d’arte, materiali pregiati . Una forma analoga al consignement è prevista per la fornitura di pezzi di ricambi, di modo da avere un magazzino in loco (rischio di stabile organizzazione in USA) . Consente di rientrare in possesso dei beni non venduti e di ridurre il rischio di mancato pagamento . ! prevedere report dettagliati da parte del consignee per evitare abusi sui bene depositati . Per garantirsi, il proprietario deve depositare un UCC-1 presso il Secretary of State della sede legale del consignee (non del luogo ove sono situati i beni) . Il consignee dovrebbe anche sottoscrivere una polizza assicurativa contro i danni subiti dalla merce

18. 12. Creare presenza stabile . Creare una JV societaria con partner locale . Acquisire una società locale (distributore, agente) . Creare una branch. Rischio di responsabilità patrimoniale diretta . Creare una newco . Il procedimento per dare vita ad una società negli Stati Uniti è piuttosto semplice e richiede, normalmente, costi inferiori a quelli di molti paesi europei. Non è previsto, per esempio, l’intervento del notaio e anche nel caso di società a responsabilità limitata non occorre conferire un importo iniziale a titolo di capitale minimo. . Non esiste una società “statunitense”, ma ogni Stato ha un proprio regime. Vi è lo State of Incorporatione poi i singoli Stati in cui la società è autorizzata a fare business . Se si vuole fare business in Texas con foreign company bisogna avere registered office e registered agent in Texas . Il Texas prevede molte agevolazioni fiscali e finanziarie per gli stranieri . Limited Liability Company (LLC). Simile alla nostra S.r.l. Responsabilità limitata (tranne se capitalizzazione inadeguata, mancato rispetto delle formalità, commistione nella gestione e nei conti della società)

19. THANKS! Avv. Stefano Meani www.radilex.it www.dubailegal.it