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Concor-rência Desleal. As vias de fato da concorrência. Resumo da Matéria Anterior. Area Preta Propriedade sobre o valor de troca Expectativa de lucro futuro Valor econômico dos bens imateriais
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Resumo da Matéria Anterior • Area Preta • Propriedade sobre o valor de troca • Expectativa de lucro futuro • Valor econômico dos bens imateriais • A visão clássica do Direito Comercial: Fundo de Comércio, Estabelecimento, Goodwill=Clientela=Clientèle, Achalandage=Personal Goodwill=ponto, Aviamento
Resumo da Matéria Anterior • O bem concorrencial – O Dr. Watson • Uma posição de poder econômico • Direitos de Clientela • Exclusivo e não exclusivo • A posse e a propriedade na concorrência • Propriedade ou monopólio? • Liberdade de Concorrência é princípio fundamental • Direito fundamental de copiar
Resumo da Matéria Anterior • Liberdade de iniciativa e livre concorrência • O fenômeno da liberdade agressiva • Concorrência entre agentes econômicos • É preciso que exista efetivamente concorrência, e se verifiquem três identidades: • que os agentes econômicos desempenhem suas atividades ao mesmo tempo • que as atividades se voltem para o mesmo produto ou serviço • que as trocas entre produtos e serviços, de um lado, e a moeda, de outro, ocorram num mesmo mercado geográfico.
Resumo da Matéria Anterior • Direitos da concorrência e direitos de exclusividade: cumulação ou alternativa? • Concorrência desleal quando o direito exclusivo não existe • Direito Antitruste, concorrência virtual • Especialidade: análise de utilidade do bem econômico • Mercado pertinente: fatores geográficos, tecnológicos e históricos
Resumo da Matéria Anterior • Direito público e direito privado da concorrência
Direito público e direito privado da concorrência • A tutela jurídica do espaço de liberdade de concorrência compreende dois aspectos principais. • O primeiro: liberdade de cada um daqueles que exercem a atividade econômica, traça as fronteiras do comportamento de cada um em face dos demais; mas como não existe um direito ao espaço concorrencial (salvo no caso de monopólios jurídicos ou direitos de exclusiva, como patentes) a tutela é de razoabilidade.
Direito público e direito privado da concorrência • Liberdade de cada um • Igualmente é suscetível de tutela a expectativa razoável de receita futura componente do fundo de comércio, por exemplo, no caso das locações comerciais. Afirma-se, assim, já agora como um direito subjetivo, os benefícios assegurados na teia concorrencial pela atividade econômica próspera e socialmente útil, mesmo em face da propriedade.
Direito público e direito privado da concorrência • Liberdade de Todos • O segundo aspecto da tutela jurídica do espaço concorrencial é de caráter objetivo: não se visa regular o comportamento dos agentes, mas a própria existência da teia de liberdades.
Direito público e direito privado da concorrência • Liberdade de Todos • 1) regula-se a atividade do próprio Estado, para que se conserve a concorrência possível entre os agentes privados, e • 2) assegura-se que haja uma pluralidade de agentes privados, em dimensão e poder compatíveis com a subsistência de uma competição
Direito público e direito privado da concorrência • E tem sua parcela de direito público, seja na regulação do próprio Estado, seja na tutela geral do espaço concorrencial, esta objeto do chamado Direito de Defesa da Concorrência, ou Direito Antitruste.
Base Legal da Concorrência Leal • Tanto na esfera do Direito Internacional [1] como na lei interna [2], a concorrência tem merecido atenção específica como fundamento da propriedade intelectual. • Sem previsão no art. 5º., inciso XXIX, que trata da propriedade industrial, a proteção contra a concorrência desleal pode, no entanto, encontrar abrigo no princípio do art. 170, IV, da Carta que considera base da atividade econômica a livre concorrência. • [1] CUP, art. 10-bis, TRIPs, art. 39. • [2] Lei 9.279/96, art. 195.
Base Jurisprudencial da Concorrência Leal • concorrência como liberdade • > Supremo Tribunal Federal • “A livre concorrência, com toda liberdade, não é irrestrita, o seu direito encontra limites nos preceitos dos outros concorrentes pressupondo um exercício legal e honesto do direito próprio, expresso da probidade profissional. Excedidos esses limites surge a CONCORRÊNCIA DESLEAL... • Procura-se no âmbito da concorrência desleal os atos de concorrência fraudulenta ou desonesta, que atentam contra o que se tem como correto ou normal no mundo dos negócios, ainda que não infrinjam diretamente PATENTES ou SINAIS DISTINTIVOS REGISTRADOS”. (R.T.J. 56/ 453-5).
Base Jurisprudencial da Concorrência Leal • concorrência como liberdade • A lealdade na concorrência parte da noção de liberdade ( art. 170, IV, da Carta) • A liberdade alheia de também concorrer • Cada concorrente deve agir haja em um exercício legal e honesto do direito próprio, entendendo-se como tal o que se tem como correto ou normal no mundo dos negócios
Base Jurisprudencial da Concorrência Leal • concorrência como liberdade • não é a lei que define os limites da concorrência, mas as práticas, localizadas no tempo, no lugar, e no mercado específico, dos demais concorrentes, que vão precisar o que é lícito ou ilícito. • Quando cada concorrente entra num mercado específico, encontra aí certos padrões de concorrência, mais ou menos agressivos, que vão definir sua margem de risco.
Base Jurisprudencial da Concorrência Leal • concorrência como liberdade • Embora tais padrões possam alterar-se com o tempo, ou conforme o lugar, há padrões esperados e padrões inaceitáveis de concorrência. • Dentro de tais padrões, pode-se formular uma expectativa razoável de receita futura. • O direito tutela tal expectativa, mesmo que inexistam patentes, registro de marcas, ou obra literária ou estética protegida.
Base Jurisprudencial da Concorrência Leal • Propriedade e concorrência • > Tribunal de Justiça de SP • CONCORRÊNCIA DESLEAL - Delito caracterizado - Utilização, pelo querelado, em seus produtos, de sigla que vendera ao querelante - Meio fraudulento para desviar a clientela deste - Condenação mantida - Voto vencido - Inteligência do art. 178 no. III do Código de Propriedade Industrial. O fato de não estar a sigla violada registrada no Departamento Nacional da Propriedade Industrial impede a configuração de delito previsto no art. 175, no. II do respectivo Código. Não, porém, o de concorrência desleal, que se consuma, entre outros modos, pelo uso de sinais distintivos não registrados do concorrente”. (R.T. 363/207 No. 37.374 - Capital - Peticionário Nunzio Briguglio);
Base Jurisprudencial da Concorrência Leal • Propriedade e concorrência • Havendo um direito de exclusiva, patente, marca, ou direito autoral, a tutela se remete aos documentos da patente, para se definir a extensão do direito, ou ao certificado de registro da marca, ou à obra autoral, registrada ou não. • O padrão é de direito, e não leva em consideração se existe, ou não efetiva concorrência entre as partes. • Mas, se não há direito de exclusiva, o padrão é fático, e a primeira consideração é a existência de concorrência - efetiva, atual e localizada.
Base Jurisprudencial da Concorrência Leal • Propriedade e concorrência • Assim, o titular de uma marca, cujo registro tem alcance nacional, pode-se opor ao seu uso por um comerciante de cidade remota, onde nunca concorreu ou concorrerá; • Mas para exercer seu direito de uma concorrência leal, sem ter direito de exclusiva, é preciso demonstrar que sua marca não registrada é utilizada no mesmo mercado, no mesmo local, no mesmo tempo, pelo concorrente desleal.
Concorrência desleal e consumidor • Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), Art. 4º e incisos, os princípios da Política Nacional de Relações de Consumo. No inciso VI a lei menciona como propósitos a serem alcançados a "coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal (...) que possam causar prejuízos aos consumidores"
Concorrência desleal e consumidor • O Código também lista os direitos dos consumidores (Art. 6º e incisos), dentre eles, "a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços"."
A expectativa razoável de uma competição futura • Cada competidor, ao escolher vender vestuário, e não defensivos agrícolas, desenvolve uma expectativa razoável de receita futura levando em conta não só a demanda e os preços, mas também o padrão de comportamento que seus concorrentes vem praticando usualmente.
A expectativa razoável de uma competição futura • Ascarelli: “el interés tutelado es precisamente el de la lealtad de la concurrencia en relación con la probabilidad de aquella ganancia que corresponde al ejercicio de la actividad frente a terceros en régimen de (leal) concurrencia”.
A expectativa razoável de uma competição futura • Ascarelli: Lo que la represión de la concurrencia desleal quiere tutelar no es en absoluto el aviamiento o la clientela como caza reservada; es la probabilidad para quien explota la empresa de conseguir aquellos resultados económicos que pueden derivarle del desarrollo de su actividad en régimen de libre concurrencia
A expectativa razoável de uma competição futura • O que venha a ser lealdade ou deslealdade na concorrência resulta da conformidade ou não do comportamento do competidor ao padrão esperado. • Assim, não se apura só o dolo do competidor – especialmente no caso de um crime de concorrência desleal – mas a existência de deslealdade.
A expectativa razoável de uma competição futura • O ilícito presume concorrência mais deslealdade • > Tribunal de Justiça do RS • Ementa: apelação cível. Concorrência desleal. Ausência de prova de fraude produtos assemelhados a área de comercialização comum. Produtos assemelhados e área de comercialização comum geram, indiscutivelmente, concorrência, incumbindo ao autor de ação indenizatória a prova da fraude, ou de outro meio ilícito, capaz de gerar a qualificação de desleal. Disso não se desincumbido a parte autora, impõe-se a improcedência da ação condenatória que ajuizou. Apelação desprovida. (apc nº 597218130, sexta câmara cível, TJRS, relator: des. Antônio Janyr dall'Agnol Junior, julgado em 15/04/1998)..
Deslealdade • Um parâmetro concreto e factual • Para que se configure deslealdade na concorrência o parâmetro não é legal, mas fático. • É preciso que os atos de concorrência sejam contrários aos “usos honestos em matéria industrial ou comercial” (Convenção de Paris, art. 10-bis) ou a “práticas comerciais honestas” (TRIPs, art. 39) - sempre apurados segundo o contexto fático de cada mercado, em cada lugar, em cada tempo.
Deslealdade • Parâmetros mínimos - (Convenção de Paris) • atos confusórios, • as faltas alegações de caráter denigratório, e • indicações ou alegações suscetíveis de induzir o público a erro
Deslealdade • Parâmetros mínimos – TRIPs • violação ao contrato, • abuso de confiança, • indução à infração, e • a obtenção de informação confidencial por terceiros que tinham conhecimento, ou desconheciam por grave negligência, que a obtenção dessa informação envolvia práticascomerciais desonestas
Deslealdade, boa fé, abuso de direito e atos excessivos • Lealdade não se identifica com a boa fé subjetiva - a intenção de não provocar um dano ao próximo. • O oposto da boa-fé subjetiva seria a má-fé, a vontade de causar dano ao outro.
Deslealdade, boa fé, abuso de direito e atos excessivos • Lealdade não se identifica com a boa fé objetiva (p.ex. do CDC) • A boa-fé objetiva (acolhida especificamente na parte contratual do novo código civil)impõe às pessoas pertinentes uma conduta de acordo com os ideais de honestidade e lealdade, não se resumindo à intenção do agente; o dever de agir se ajusta a modelo de conduta social. • No entanto esse dever, se é objetivo, é no entanto abstrato, nãoreferido, como no caso da concorrência desleal, a uma situação objetiva, que é a expectativa de comportamento numa situação concreta de concorrência.
Deslealdade, boa fé, abuso de direito e atos excessivos • A contextualidade e concretude do que é “leal”ou “desleal” é um elemento básico da tutela da concorrência desleal. • O que se leva em conta não é a abstração da boa fé objetiva, mas a materialidade da expectativa do investidor em face de padrões de comportamento dos concorrentes:
Deslealdade, boa fé, abuso de direito e atos excessivos • Roubier define a natureza da deslealdade não como abuso de direito mas como a de um ato excessivo no exercício de uma liberdade: • “On part, en somme, de cette idée qu’il y a une conduite normale et une conduite anormale, que ce qui dépasse le volume ordinaire du droit doit être condamné ; (…) celui que fait usage de sa liberté d’une manière excessive, c'est-à-dire non conforme aux usages, transgresse un devoir social, c'est-à-dire un devoir que résulte des mœurs et des usages, et qui est issu naturellement de la vie en société. »]
Deslealdade e Fraude • Os penalistas têm uma certa tendência de identificar a deslealdade e a fraude: • «Fraudes para o desvio de clientela. O aliciamento de clientela é um ato lícito, mas se há o emprego de meios fraudulento para o desvio de clientela alheia, assume o fato caráter antijurídico. É incriminado (art. 178, III) todo expediente insidioso para captar a freguesia de outrem: em tal caso, o animus disputandi se alia à fraude para a desleal aplicação de golpes baixos.».[1] • [1] Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1967, Vol. VII, págs. 382/383
Listagem de atos e noção de deslealdade • Alguns sistemas jurídicos, ao invés de se referirem aos usos e costumes, fornecem uma listagem específica de práticas nocivas • No caso do Direito Brasileiro, a noção de deslealdade não se limita à lista dos crimes do art. 195.
Listagem de atos e noção de deslealdade • Pelo art. 209 do CPI/96, quaisquer atos – desde que importando em concorrência desleal - tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio serão ilícitos.
Listagem de atos e noção de deslealdade • Mesmo no caso de crimes listados no art. 195, os tipos não são abstratos; • Sem deslealdade, não há crime, eis que inexistente o objeto da proteção penal. • No mais genérico e abrangente dos tipos, por exemplo, o inciso III, “- emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;”, a fraude aí é apenas uma remissão aos usos e costumes do comércio.
Deslealdade, geografia e especialidade • Que usos e costumes são esses? • Serão os usos gerais do comércio, ou os específicos daquele mercado? • . É intuitivo que os costumes do setor financeiro não são os mesmos do de alimentação, nem as livrarias especializadas em obras religiosas têm os mesmos costumes das lojas vendendo exclusivamente livros de erotismo.
Deslealdade, geografia e especialidade • Suprema Corte dos Estados Unidos no caso International News Service V. Associated Press , 248 U.S. 215 (1918): • Obviously, the question of what is unfair competition in business must be determined with particular reference to the character and circumstances of the business. The question here is not so much the rights of either party as against the public but their rights as between themselves.
Deslealdade, geografia e especialidade • Note-se que, embora os elementos de correção profissional existentes nas leis de regulação dos advogados, representantes profissionais, nos códigos de auto-regulamentação (como os do CONAR), ou nos códigos de ética de associações de empresas sejam bons índices do que é leal ou desleal entre os concorrentes, nada supre a análise da materialidade da concorrência – o que é matéria de prova.
Deslealdade, geografia e especialidade • O escopo geográfico • Se é na zona sul do Rio de Janeiro que se processa a competição, não serão os hábitos de Dresden os usados como parâmetro; nem, possivelmente, os da zona norte, se o mercado em questão é bem característico por oposição ao outro.
Deslealdade, geografia e especialidade • O escopo geográfico • Para a aplicação dos princípios do art. 10 bis da CUP, Bodenhausen aconselha outro critério: • “Any act of competition will have to be considered unfair if it is contrary to honest practices in industrial or commercial matters. • This criterion is not limited to honest practices existing in the country where protection against unfair competition is sought. The judicial or administrative authorities of such country will therefore also have to take into account honest practices established in international trade.
Deslealdade, geografia e especialidade • Porém, há limites • Paul Roubier, enfatizando a necessidade de se manter pelo menos níveis básicos de honestidade, nota que: • “On ne peut pas, en effet, accorder semblable valeur a tous les usages, car il y a des milieux où fleurit la déloyauté ; l’esprit de cupidité qui a fait apparaître le ‘marché noir’ en a montré à l’époque actuelle des nombreux exemples. Il y a donc usage et usage ». [
Deslealdade, geografia e especialidade • O que é esperado numa profissão pode ser desleal na outra • > Superior Tribunal de Justiça • "Verifica-se, pois, também da simples leitura da carta-circular referida, que o impetrante e paciente limitou-se a comunicar a várias pessoas que existiam decisões judiciais em processos que derivaram da sua saída da sociedade civil que mantivera com o seu irmão Dr. Octavio e com o Eng. Perocco, a empresa "Tinoco, Octavio & Perocco S.C. Ltda.", sendo que estas pessoas que receberam as cartas, se já não eram, ao menos tinham sido seus clientes.
Deslealdade, geografia e especialidade • O que é esperado numa profissão pode ser desleal na outra • Constata-se, então, que o impetrante e paciente, não prestou nem divulgou falsa informação, mas comunicou a existência de várias decisões judiciais e, assim, sua conduta não é típica, em relação ao inciso II, do art. 178, do Código de Propriedade Industrial e nem, tampouco, empregou meio fraudulento para desviar clientela de outrem, tendo se limitado, como é evidente, a fazer chegar aos seus antigos clientes o teor das decisões judiciais relacionadas com a sua já mencionada saída da sociedade que mantinha, decisões estas que, aliás, lhe têm sido francamente favoráveis, no claro intuito de preservar a sua imagem pessoal que, talvez, pudesse ter sido arranhada com a sua saída da sociedade, posto que os dois outros seus ex-sócios permaneceram juntos.
Concorrência desleal e concorrência interdita • Não se confunde concorrência desleal e concorrência interdita • É interdita, por lei, a concorrência de um competidor do titular da patente quanto ao objeto do privilégio; é interdita por via contratual a concorrência do vendedor de um fundo de comércio, que presta a garantia para quem compra o negócio.
Concorrência desleal e concorrência interdita • De outro lado, a sanção importa ao concorrente desleal não é, como no caso de que faz concorrência interdita, a proibição de continuar a atividade econômica; é, sim, a imposição de continuá-la dentro dos usos e praxes comerciais. • A concorrência negocialmente proibida não impede somente a prática de uma atividade exercida fora de tais usos e práticas; impede todas as modalidades, leais e desleais, dentro dos parâmetros do pacto específico.
Dano ou perigo de dano • > Tribunal de Justiça do RS • .Ementa: Concorrência Desleal. A concorrência desleal é prática somente possível a ser perpetrada com o emprego do dolo. Para que reste configurada, é necessário, ainda, a existência de prova concreta de dano ou perigo de dano, não sendo suficiente mera possibilidade de dano, porque a concorrência comercial e própria do regime de economia de mercado, onde a disputa entre empresas e conseqüência natural. Incomprovado o dolo, o dano ou perigo de dano, improcede a ação cominatória proposta. apelo improvido.
