Le misure concorsuali: dalle ristrutturazioni del debito al concordato preventivo

1. Le misure concorsuali:dalle ristrutturazioni del debito al concordato preventivo Convegno del 03 ottobre 2013 presso l’API di Legnago Relatore Avv. Pierluigi Fadel Via Timavo n. 5 37129 Verona Tel. 045/8011463 – Fax 045/8036136

2. Le modifiche introdotte alle procedure concorsuali dal recente decreto sviluppo

3. Il nuovo concordato preventivo • Con la revisione del decreto sviluppo sono stati apportati alcuni ritocchi al rito civile e fallimentare. • Esaminiamo in cosa sono consistite le modifiche in sede fallimentare. • Concentreremo l’attenzione sull’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale

4. La presentazione della domanda • Il legislatore ha previsto la possibilità per l’imprenditore che si trovi in una situazione di difficoltà finanziaria di presentare una domanda di concordato; • riservandosi di presentare: a) la proposta;b) il piano; c) la documentazione entro il successivo termine fissato dal giudice compreso tra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di ulteriori sessanta giorni. • Sarà così sufficiente per l’imprenditore in difficoltà corredare la domanda di concordato con i soli bilanci relativi agli ultimi tre esercizi.

5. Le modifiche del decreto del fare • L’art. 82 del decreto del fare ha introdotto alcune modifiche al comma 6 dell’art. 161 l.f.. • Obbligo di accludere anche l’elenco dei creditori oltre ai tre bilanci di esercizio • Possibilità di nominare il Commissario già dalla fase prenotativa

6. Il ruolo del commissario giudiziale • Il commissario nella fase prenotativa ha due funzioni. • Funzione di vigilanza con riferimento alle fattispecie suscettibili di condurre alla revoca della procedura con distrazione o dissimulazione dell’attivo • Più in generale il commissario ha un ruolo di prevenzione in ordine ad eventuali atti fraudolenti che possano compiersi • E poi come seconda funzione quella di ausilio al giudice in relazione ad eventuali operazioni straordinarie, avendo il commissario maggiori informazioni

7. Le sostanziali modifiche introdotte • L’art. 82 del decreto del fare sostituisce integralmente l’ottavo comma dell’art. 161 l.f.. • Viene determinato un obbligo di informazione almeno mensile sotto la vigilanza del commissario se nominato • Gli obblighi di informazione periodici sono oggi obbligatori e non più a discrezione del giudice • In ogni momento il tribunale può convocare i creditori o consultarli per sentire il loro parere

8. Gli atti consentiti • A seguito della domanda di concordato, e fino all’ammissione della procedura da parte del Tribunale, il debitore potrà compiere gli atti di straordinaria amministrazione solo con l’autorizzazione del Tribunale che potrà, altresì, assumere sommarie informazioni. • Gli atti di ordinaria amministrazione potranno essere regolarmente compiuti, dal momento del deposito del ricorso

9. Lo scioglimento dei contratti • il debitore potrà chiedere l’autorizzazione al tribunale a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione o a sospendere gli stessi, per un periodo non superiore a 60 giorni, prorogabili una sola volta (per un periodo massimo complessivo 4 mesi); • All’altro contraente sarà riconosciuto il diritto ad un indennizzo pari al risarcimento del danno per mancato adempimento; • Il credito nascente dal diritto all’indennizzo sarà considerato come un credito sorto precedentemente al concordato, e non godrà della prededuzione, invece introdotta per i crediti maturati in corso di procedura; • subirà la falcidia concordataria, al pari di tutti gli altri crediti non privilegiati per titolo anteriore. • Lo scioglimento del contratto non si estenderà alla clausola compromissoria in esso contenuta

10. Sempre sullo scioglimento • La disposizione non si applicherà ai contratti di lavoro subordinato, ai contratti preliminari, debitamente trascritti, di compravendita di unità immobiliari costituenti abitazione principale dell’acquirente o dei parenti o affini entro il terzo grado e ai contratti di locazione immobiliare.

11. La richiesta di finanziamento • Il debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo, o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (ex art. 182 bis l.f.) può chiedere al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili; • Il finanziamento può riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità e non ancora oggetto di trattative; • Il Tribunale può autorizzare a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti

12. Ancora sulla richiesta di finanziamento • Ogni finanziamento contratto in funzione del concordato preventivo è prededucibile con diritto del creditore, ai sensi dell’art. 111 L.F., di soddisfarsi del proprio credito con precedenza rispetto agli altri. La nuova finanza potrà quindi essere prededotta anche in assenza di omologazione, sia nell’ambito di un concordato preventivo sia nell’ambito di un accordo di ristrutturazione del debito ex art. 182 bis.

13. Le relazione dell’attestatore • Il creditore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale può chiedere al Tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazione di beni o servizi se un professionista in possesso dei requisiti all’art. 67 l.f. attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori

14. Il contenuto del piano • Si diceva all’inizio che il legislatore ha oggi previsto la possibilità di presentare un piano di concordato con continuità aziendale; • in questo caso il piano dovrà contenere un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività di impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura • In particolare, se la proposta di concordato preventivo prevede la continuazione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio, ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio ad una o più società, anche di nuova costituzione, potranno trovare applicazione alcune specifiche previsioni volte a favorire la salvaguardia della continuità aziendale. • Infatti, il piano potrà prevedere una moratoria fino ad un anno dall’omologazione per i creditori garantiti da pegno, privilegio e ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione del bene su cui grava la garanzia stessa.

15. Il professionista attestatore • La fattibilità del piano dovrà essere attestata da un professionista indicato dal debitore che dovrà certificare che la prosecuzione dell’attività di impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori; • Altro aspetto da evidenziare è quello dell’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese rispetto ai creditori anteriori al concordato.

16. Sulle responsabilità penali del professionista • Il professionista che andrà ad attestare il falso nel fallimento è perseguibile penalmente • Le fattispecie penali sono delineate nel nuovo articolo 236-bis.Si tratta di falsità documentali, il cui oggetto materiale è rappresentato dalle relazioni e dalle attestazioni di cui agli articoli 67, comma 3, lettera d), 161, comma 3, 182-bis, 182-quinquies e 186-bis Lf (gli ultimi due introdotti dallo stesso Dl n. 83 del 2012). • La condotta delittuosa consiste nell'esposizione di informazioni false ovvero nell'omissione di informazioni, la sanzione è costituita dalla reclusione da due a cinque anni e dalla multa da 50.000 a 100.000 euro. • Il legislatore ha inteso dunque tutelare le relazioni e attestazioni in relazione al loro contenuto e in funzione del certo e sollecito svolgimento delle procedure paraconcorsuali cui le stesse accedono, qualificando in definitiva la nuova fattispecie come reato contro la fede pubblica.

17. Ancora sulla responsabilità penale dell’amministratore • La cessione d’azienda a prezzo irrisorio non sfugge alla bancarotta • Si tratta di una condotta idonea ad integrare la fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale • Rispondono di bancarotta fraudolenta patrimoniale impropria, ex art. 223 comma 1 del RD 267/42, gli amministratori, di fatto e di diritto, di una società che cedono i rami d’azienda fondamentali della stessa ad un prezzo irrisorio. A ricordarlo è la Cassazione nella sentenza 17 settembre 2012 n. 35597.

18. Sul delitto di bancarotta per distrazione • il delitto di bancarotta per distrazione è qualificato dalla violazione del vincolo legale che limita, ex art. 2740 c.c., la libertà di disposizione dei beni dell’imprenditore che li destina a fini diversi da quelli propri dell’azienda, sottraendoli ai creditori. • La condotta materiale del reato, quindi, è realizzata tutte le volte in cui vi sia un ingiustificato distacco di beni o di attività, con il conseguente depauperamento patrimoniale che si risolve in un danno per la massa dei creditori. L’ablazione è attività astrattamente legittima e lecita se mira alla realizzazione delle finalità dell’impresa; la liceità, però, deve essere accertata in concreto.

19. Sulla ristrutturazione del debito • L’art. 182 bis l.f. prevede la che l’imprenditore in stato di crisi possa domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione che rappresenti almeno il 60 per cento dei crediti; • Occorrerà che la domanda di ristrutturazione sia accompagnata da una relazione di un professionista che attesti l’attuabilità dell’accordo. • L’accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia il giorno della pubblicazione • Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore.

20. La tempistica dei pagamenti • L’accordo di ristrutturazione dovrà prevedere il pagamento, dei creditori estranei nel rispetto dei seguenti termini: • Entro 120 giorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; • Entro 120 giorni dalla scadenza in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione • Come nel caso della presentazione della proposta concordataria anche qui il finanziamento concesso in esecuzione dell’accordo in caso di mancata attuazione verrà restituito in prededuzione.

21. La ristrutturazione del debito • La legge del 27/01/2012 n. 3 Con tale norma è stato introdotto un nuovo procedimento di composizione delle crisi. Tale procedimento si applica a quei soggetti sovraindebitati che non si trovino in una situazione di assoggettabilità alle vigenti procedure concorsuali E’ consentito a tali soggetti concludere un accordo con i creditori

22. Presupposti per l’ammissibilità • Il debitore può proporre ai creditori un accordo di ristrutturazione. • L’accordo di ristrutturazione dovrà riassuntivamente prevedere: a) un piano che assicuri il regolare pagamento dei creditori estranei all’accordo stesso; b) un piano che assicuri l’integrale pagamento dei titolari di crediti privilegiati sempre che gli stessi non vi abbiano rinunciato; c) Il piano dovrà prevedere scadenze e modalità di pagamento; d) le eventuali garanzie rilasciate per il pagamento dei debiti

23. Il contenuto dell’accordo • La proposta di accordo prevede la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei redditi futuri. • Nei casi in cui i beni o i redditi del debitore non siano sufficienti a garantire la fattibilita' del piano, la proposta deve essere sottoscritta da uno o piu' terzi che consentono il conferimento, anche in garanzia, di redditi o beni sufficienti per l'attuabilita' dell'accordo.

24. Il pagamento dei creditori estranei • pagamento dei creditori estranei quando ricorrono cumulativamente le • seguenti condizioni: • a) il piano risulti idoneo ad assicurare il pagamento alla • scadenza del nuovo termine; • b) l'esecuzione del piano sia affidata ad un liquidatore nominato • dal giudice su proposta dell'organismo di composizione della crisi; • c) la moratoria non riguardi il pagamento dei titolari di crediti impignorabili.

25. Il deposito dell’accordo • La proposta di accordo e' depositata presso il tribunale del • luogo di residenza o sede del debitore. • Il debitore, unitamente alla proposta, deposita l'elenco di • tutti i creditori, con l'indicazione delle somme dovute, dei beni e • degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque • anni, corredati delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni • e dell'attestazione sulla fattibilita' del piano, nonche' l'elenco • delle spese correnti necessarie al sostentamento suo e della sua • famiglia, previa indicazione della composizione del nucleo familiare • corredata del certificato dello stato di famiglia. • Il debitore che svolge attivita' d'impresa deposita altresi' le • scritture contabili degli ultimi tre esercizi, unitamente a • dichiarazione che ne attesta la conformita' all'originale.

26. Il procedimento • Il giudice, se la proposta soddisfa i requisiti previsti dalla normativa fissa immediatamente con decreto l'udienza. • il giudice dispone idonea forma di pubblicita' della proposta e del decreto, oltre, nel caso in cui il proponente svolga attivita' d'impresa, alla pubblicazione degli stessi in apposita sezione del registro delle imprese. • All'udienza il giudice, in assenza di iniziative o atti in frode ai creditori, dispone che, per non oltre centoventi giorni, non possono, sotto pena di nullita', essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali ne' disposti sequestri conservativi ne‘ acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore che ha presentato la proposta di accordo, da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore. La sospensione non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili. • Le procedure esecutive individuali possono essere sospese ai sensi del comma 3 per una sola volta, anche in caso di successive proposte di accordo.

27. Raggiungimento dell'accordo • I creditori fanno pervenire, anche per telegramma o per lettera raccomandata con avviso di ricevimento o per telefax o per posta elettronica certificata, all'organismo di composizione della crisi,dichiarazione sottoscritta del proprio consenso alla proposta, come eventualmente modificata. • Ai fini dell'omologazione di cui all'articolo 12, e' necessario che l'accordo sia raggiunto con i creditori rappresentanti almeno il 70 per cento dei crediti. • L'accordo e' revocato di diritto se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle Agenzie fiscali e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie.

28. Omologazione dell'accordo • Se l'accordo e' raggiunto, l'organismo di composizione della crisi trasmette a tutti i creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento della percentuale di cui all'articolo 11, comma 2, allegando il testo dell'accordo stesso. Nei dieci giorni successivi al ricevimento della relazione, i creditori possono sollevare le eventuali contestazioni. Decorso tale ultimo termine, l'organismo di composizione della crisi trasmette al giudice la relazione, allegando le contestazioni ricevute, nonche'un'attestazione definitiva sulla fattibilita' del piano.

29. Il recente provvedimento del Tribunale di Verona • Il Tribunale di Verona con provvedimento assunto recentemente ha considerato non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale con riferimento ad alcuni articoli della legge fallimentare (art. 160 e 182) nella parte in cui rendono inammissibile la proposta concordataria nel momento in cui non venga previsto il pagamento integrale dell’Iva. Il ragionamento svolto dal giudice è di particolare interesse si potrebbe infatti verificare stando cosi la norma cha la PA non possa verificare un criterio di economicità e di massimazione delle risorse.