CONCEPTOS FUNDAMENTALES PARA EL ANÁLISIS DE LA ECONOMIA Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES PARA EL ANÁLISIS DE LA ECONOMIA Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA La Paz, marzo 2008.

2. Definición Económica de Competencia y otras cuestiones generales • Competencia: Concurrencia de varios oferentes en un mismo mercado. • Es un derecho regulatorio de las actividades productivas. Participa además del Ius Puniendi del Estado y de su intervención en materia económica: ¿¿¿pero es penal, administrativo, económico o civil???? • En Bolivia parece ser un Derecho Infraccional o Administrativo Sancionatorio. Sujeto a acción contencioso administrativa. También hay normas en Código Penal

3. Derecho de la competencia puede desenvolverse óptimamente en países con alto grado de desarrollo económico e institucional. • Relación estrecha entre normas de defensa de la competencia y la Economía (Microeconomía y Organización Industrial). La economía dota de un contenido (mutable) a las normas jurídicas de defensa de la competencia.

4. Antecedentes normativos (EE.UU.) Ley Sherman (Penal, 1890) • Prohíbe: Contratos, trusts o conspiraciones que restrinjan el comercio. • Penaliza: Actos que impliquen monopolizar o intentar monopolizar o conspirar para monopolizar el comercio”. Ley Clayton (civil y procedimiento privado) y Ley que crea la FTC ( ambas de 1914) • Conductas (discriminación de precios, imposición de exclusividad, administración conjunta de competidoras, competencia desleal etc . /vía administrativa,)

5. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA • Regulación directa a monopolios naturales y no naturales (Cuando no es posible la indirecta dada estructuras de información e incentivos. ) • REGULACIÓN INDIRECTA, EXCEPCIONAL , HORIZONTAL y NEGATIVA • Ejercicio de poder de mercado (existencia de competencia entre empresas en un mercado) A)Política de comportamiento (conductas unilaterales o concertadas, explotativas o exclusorias, horizontales o verticales) B) Política estructural (control de concentraciones)

6. Antecedentes normativos (UE) Artículos 81 y 82 de tratado constitutivo de UE (1999). 85 y 86 del Tratado de Roma (1957). • 81: Prohíbe y declara incompatible con mercado común “Acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas…que tengan por objeto o efecto, impedir, restringir y falsear el juego de la competencia dentro del mercado común” • 82: Prohíbe “La explotación abusiva por parte de una o más empresas, de una posición dominante en le mercado común o en una parte sustancial del mismo” • Jurisdicción administrativa de Comisión Europea apelables a Tribunales de La UE. No hay procedimientos privados. • Autorizaciones y exenciones (reglamentos). • Se ocupa de ayudas y subsidios estatales a actividades económicas cuando falsean la competencia.

7. Normativa de Bolivia • Constitución Política del Estado: Arts, 134 (Prohibición de Acumulación Privada de poder económico) • Ley 2427 Bonosol, 3076, 3495 SEMP (y reglamentos) -Ley 1182 de inversiones -Ley 1600 SIRESE (evitar actos que impidan restrinjan o distorsionen la competencia. Prohibición de acuerdos anticompetitivos, prácticas abusivas.) Artículos 18 y 19: ¿sistemas de control de concentraciones? -Ley 1604 Electricidad -Ley 1632 de Telecomunicaciones (y su reglamento) -

8. Normativa de Bolivia (2) • Ley 1732 Pensiones • Ley 1834 Mercado de Valores • Código Penal (delitos contra la economía nacional la industria y el comercio) • Ley 2495 de reestructuración voluntaria • Ley 3058 de Hidrocarburos • Decretos Supremos : SI de Transportes • DECISIÓN 608: Normas para protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina (arts. 5, 7, 8 y 49 transitorio)

9. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO por la política y la legislación antitrust (fundamental para regla de la razón) • Directo: Libre (y sana?) competencia en los mercados. • Indirecto 1: Eficiencia económica. • Indirecto 2: Libertad Empresarial • Indirecto 3: Bienestar de los consumidores (concentración) • Otras legislaciones: Interés económico general, interés público, órden económico • ORDEN PUBLICO ECONÓMICO

10. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO por la política y la legislación antitrust (fundamental para regla de la razón) • Libertad de realización de actividades económicas • Igualdad de participación, de oportunidades de acceso. • Libertad de elección para consumidores, respecto de precios y calidades • Legalidad en concurrencia (condicionamientos sólo pueden ser legales) • Propiedad de la inversión • Solidaridad en el desarrollo • Justicia económica distributiva

11. Ley 1600 SIRESE • Empresas que realicen actividades en los sectores de telecomunicaciones, electricidad, hidroocarburos, transportes y aguas y de otros que se incorporen al alcance de la ley, adecuarán sus actividades a principios que garanticen la libre competencia, evitando actos que la IMPIDAN RESTRINJAN O DISTORSIONEN.

12. Artículo 2º de la Decisión 608 • Protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores.

13. Sujetos del Derecho de la Competencia “Agente económico”: toda persona natural o jurídica, pública o privada, dedicada directa o indirectamente a una actividad económica lucrativa o no.

14. D. 608: “Toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, que oferta o demanda bienes materiales o inmateriales, o servicios en el mercado, así como los gremios o asociaciones que los agrupen”

15. CONCEPTOS FUNDAMENTALES • Eficiencia y generación de excedentes • Pareto y Kaldor –Hicks (equilibrio parcial) • Maximización de Beneficios o de excedente total de agentes económicos: Valor bienes (función de demanda) Costo: insumos y factores productivos para producir y vender multiplicado por sus precios.

16. Excedente del productor o Beneficio empresa: resta entre ingresos y costo • Excedente del consumidor: Diferencia entre valor de bienes y servicios para consumidor y el gasto efectivo. • Sumados tenemos el excedente total en un mercado (incluido el gobierno). O bien: Resta entre valor y costo total de la cantidad producida y vendida (al sumarse excedentes monto pagado y el cobrado, se cancelan). Se trata de igualar precio que consumidores están dispuestos a pagar con el costo marginal de producir y vender (condición idéntica a mercados con competencia perfecta). Se requiere que valor y costo sea buena medida de valor y costo social (no haya externalidades reales ni problemas de información)

17. Grafico 1: Equilibrio competitivo

18. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (2) • Ejercicio del poder de mercado (capacidad de influir en precio -que tiende a reflejar las relaciones de sustitución de un determinado bien respecto de otros- como oferente o demandante lo contrario a “tomadora de precios”). Esto está determinado sustancialmente por la forma de la demanda o de la oferta que enfrenta: ELASTICIDAD.

19. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (3) • Monopolio y monopsonio son modelos puros. Oligopolios y Oligopsonios son situaciones intermedias, donde las empresas que siguen al líder (competidores periféricos) se comportan como “tomadores de precios” y la empresa dominante enfrenta restricciones. • Modelos de competencia perfecta y competencia oligopólica

20. CARACTERÍSTICAS DEL EQUILIBRIO • El monopolio es ineficiente bajo varios puntos de vista: • Ofrece menos cantidad y mayor precio que en una situación de competencia perfecta (la valoración del producto por parte del monopolista es inferior a la valoración social de los consumidores). p Perdida de excedente del productor CMG CME pm Perdida de excedente del consumidor pcp IME=D X xm xcp IMG

21. Gráfico 2: Equilibrio monopólico

22. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (4) • Modelos de competencia perfecta, competencia oligopólica y competencia monopolística Competencia perfecta: Todos se comportan como “tomadores de precios”. • Todas las empresas ofrecen cantidades que maximiza sus beneficios al precio vigente y la cantidad ofrecida se iguala a cantidad demandada (valor/costo es igual a Precio). En el largo plazo, nadie obtiene beneficios negativos y nadie de fuera del mercado puede obtener beneficios positivos. Todos tienen misma tecnología y función de costos y los beneficios son nulos. Todos los oferentes son “perfectamente sustituibles”

23. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (5) • Competencia oligopólica. • Equilibrio de mercado puede tender a ser el de competencia perfecta (P igual a Cmg) • Si una empresa cobra un precio mayor que sus competidores no venderá nada, y los duopolistas tenderán a que su precio sea igual a su costo marginal (cuando los productos son homogéneos). Así nadie vende por debajo de su costo marginal pero tampoco por encima y así se iguala la cantidad demandada con la ofrecida a un precio igual al costo marginal de todas las empresas del mercado.

24. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (6) • Competencia monopolística. • Diferenciación de productos (distancia, atributos cuantificables, marca). Elasticidad cruzada. • Todas las empresas enfrentan demanda individual con pendiente negativa.

25. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (7) • Barreras de entrada y mercados desafiables • Barrera de entrada: Costo en el que debe incurrir una empresa que busca ingresar a un mercado pero que no es soportado por las empresas que están ya en dicho mercado y que implica una distorsión en la asignación de recursos. • Naturales (E. escala, pero sobre todo los “Costos Hundidos”, se incurre en ellos al entrar pero luego son irrelevantes en toma de decisiones porque son irrecuperables) • Artificiales legales (licencias obligatorias, aranceles, patentes) • Otras artificiales (estratégicas: inversión en capacidad instalada de producción o distribución, gasto en publicidad y gasto en I&D). • Ausencia total de barreras: Mercado perfectamente desafiable. • Concepto de competidores potenciales es lo esencial.

26. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (8) • Concepto jurídico de competencia: A) proceso por el que las empresas intentan constantemente obtener ventaja sobre rivales y ganar oportunidades de negocio, por medio de ofrecer términos mas atractivos a sus clientes, desarrollar mejores productos o formas mas efectivas de satisfacer requerimientos de clientes. B) Esfuerzo de empresa por lograr por sus propios actos, una ventaja respecto de la concurrencia, mediante mantención y ampliación de su circulo de abastecedores o clientes. Factores: i) Independencia de partes que actúan en un mercado. ii) Oportunidad de acceso al mercado iii) Libertad de elección entre distintos oferentes y demandantes.

27. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (9) - Competencia efectiva: Situación en la que el poder de mercado de las distintas empresas se neutraliza entre sí. Por lo tanto: No hay beneficios encima de retornos usuales sobre la inversión (sobrenormales). No hay empresas con escalas de producción muy distintas del óptimo. No hay capacidades excedentes crónicas. No hay costos de venta excesivos No hay retrasos persistentes en adopción de tecnologías que reducen costos. No hay supresión de cambios en producto que podrían beneficiar a sus compradores. Competencia es lo opuesto a monopolio y a la colusión. Es ausencia de poder de mercado y es rivalidad

28. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (10) • Concentración de mercado:Participaciones relativas de las empresas que operan en un mercado A) ÍNDICE DE PARTICIPACIÒN DE MERCADO DE EMPRESAS MÁS GRANDES (C1, C2) Índices de concentración (permiten comparar mercados entre sí y con ellos mismos a través del tiempo):

29. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (10) • Concentración de mercado:Participaciones relativas de las empresas que operan en un mercado B) ÍNDICE HERFINDAHL - HIRSCHMAN (HHI) La suma de los cuadrados de los tamaños relativos (participaciones de mercado) de las empresas de la industria considerada. HHI = s1^2 + s2^2 + s3^2 +... + sn ^ 2 • El índice HHI se puede calcular sobre una base de 1 (donde un HHI =1 indica que se está • en presencia de un monopolio), sobre una base de 1.000 ó 10.000. • Sobre una base de 10.000, el nivel de concentración es clasificado como sigue: • • Un HHI menor a 1.000 se considera una baja concentración, • • Un HHI entre 1.000 y 1.800 se considera una concentración media, y • • Un HHI mayor a 1.800 se considera una alta concentración

30. ÍNDICE DE DOMINANCIA • Cociente entre la sumatoria entre las participaciones de mercado de las empresas elevada a la cuarta potencia y el cuadrado del HHI

31. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (11) • Posición dominante (Poder de mercado + liderazgo ejercido para maximizar beneficios) • Derecho de la competencia sanciona su obtención por medios ilícitos o el abuso que se hace de ese poder. • Importancia en UE (jurisprudencia), no aparece en derecho de USA. • “comportarse de manera independiente de sus competidores, clientes y, en última instancia, de consumidores” • Control de porción sustancial del mercado. • Poder sustancial en el mercado relevante. • No estar expuesto a competencia sustancial. • Un porcentaje del mercado (20% presunción en Brasil). • Sirve para evaluar abusos y par el control de concentración (UE).

32. Decisión 608 • Art. 9: “…uno o mas agentes económicos tiene posición de dominio en el mercado relevante, cuando tengan la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar, en forma sustancial, las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado sin que los demás agentes económicos competidores o no, potenciales o reales, o los consumidores puedan, en ese momento o en el futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad”

33. Ley de Telecomunicaciones • Art. 2º: “Es el control del mercado relevante que ejerce un proveedor de servicios de telecomunicaciones y que le permite actuar de modo independiente de sus competidores, clientes o proveedores debido a la ausencia de competencia efectiva en dicho mercado.”

34. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (12) • Mercado Relevante • Análisis antitrust de la diferenciación de productos. • Se usa para circunscribir efectos de conducta u operación económica a un conjunto de productos o variedades de un producto. • Definir que productos o variedades y en que zona geográfica para aplicar un análisis de equilibrio parcial.

35. Elasticidad precio de la demanda PX PX PX X X X Demanda inelástica Demanda elástica Demanda con elasticidad unitaria

36. CONCEPTOS FUNDAMENTALES (13) • Mercado Relevante • Guideline FTC: “un producto o grupo de productos y un área geográfica en el que se produce o se vende tales que una hipotética empresa maximizadora de beneficios, que no esté sujeta a regulación de precios y que sea el único proveedor presente y futuro de esos productos en el área en cuestión, halle beneficioso imponer un incremento de precios pequeño pero significativo y no transitorio” • El grupo de productos y el área geográfica que no excede lo necesario para satisfacer el “test del monopolista hipotético”. (depende producto y de punto de partida). • Sustitución (sustituibilidad), elasticidad crítica y elasticidad cruzada. Factor tiempo. Falacia del Celofán. • Criterios conceptuales: a) Evidencia de cambio por parte de compradores en respuesta a precio. b) evidencia de en que basan sus decisiones los vendedores. c) evidencia de influencia de competencia que enfrentan compradores en mercado de producto final (productos intermedios). d) Evidencia de tiempo y costo de cambiar de producto o lugar de compra.

37. ¿Cuál es el mercado relevante? • Para definir la participación de un producto, lo primero es definir los límites de su mercado. Saber cual es el mercado relevante de una empresa no es tan sencillo como parece. • Sin embargo, es absolutamente fundamental, ya que sin el no puedo definir quienes son mis competidores ni otras variables de interés. • Elemento clave a considerar: Sustitutos directos del producto.

38. Un ejemplo • Pensemos en una compañía de televisión por cable que quiere empezar a operar. • Para definir su estrategia, lo primero que debe hacer es definir su mercado relevante, entender quienes son sus competidores. • Alternativa 1: Considerar como competencia a las otras compañías de televisión por cable que están en funcionamiento.

39. Alternativa 2: Considerar también la televisión abierta. • Alternativa 3: Si pensamos en el consumidor que busca entretención, tal vez el mercado esté compuesto además por los cines y teatros. • Según el objetivo buscado, los competidores que definen el mercado serán los que se comporten como sustitutos directos de mi producto, en este caso, de la televisión por cable.

40. ¿¿Y en Bolivia?? • Ley de Telecomunicaciones, art. 2º: • “Área Geográfica en la que se proveen el servicio, tomando en cuenta los servicios sustitutos, las restricciones de acceso y el nivel comercial existente”

41. Libre Competencia y Competencia Leal • Libre Competencia busca garantizar una competencia suficiente, protegiéndola de ataques que puedan ser contrarios al interés público (regulación indirecta y negativa del mercado). Competencia “Libre”. • Derecho de la Competencia Leal tiene fines que son mas propios del derecho privado: la salvaguardia de los intereses particulares de los agentes económicos. Busca moderar la intensidad de la competencia, evitando que sobrepase los límites de lo que es considerado como honesto. Competencia “Sana”. • En la competencia desleal hay ánimo e intención de dañar comercialmente a un competidor mediante medios ilícitos

42. Modelo Profesional de Competencia Desleal v/s Modelo Social de Competencia desleal Modelo profesional: Sanciona: a) actos que atentan contra el interés de los empresarios en que se les asegure su posición adquirida en el mercado. b) actos que atentan contra interés del consumidor de que no se distorsione su capacidad de decisión Modelo Social: Busca unidad funcional del DLC y DCL. Añade sanciones a actos que atentan en contra del interés público en el mantenimiento de un orden concurrencial libre y no falseado.

43. Libre Competencia y Competencia Leal • En derecho comparado las dos ramas tienden a converger.