Cumplimiento y Competencia

1. Francisco Agüero Vargas Santiago, 2 de abril de 2014 Centro de Gobiernos Corporativos y Mercado de Capitales, FEN, UCH Cumplimiento y Competencia Centro de Regulación y Competencia • Facultad de Derecho • Universidad de Chile

2. Esquema • ¿Por qué importa el Derecho de la Competencia? • Cumplimiento en materia de libre competencia

3. ¿Por qué hablar de competencia?

4. ¿Por qué hablar de competencia?

5. ¿Por qué hablar de competencia? § 7. Delitos contra la libre competencia • Art. 376. Colusión en licitaciones. Será sancionado con prisión de 1 a 5 años y multa de hasta 1250 días-multa el que, en licitaciones públicas o privadas convocadas por órganos de la administración del Estado, por empresas públicas creadas por ley, por empresas en las que el Estado tenga participación o en las que el Estado haya aportado subvenciones o fondos públicos destinados a la adquisición del objeto de la licitación, se concierte con otro, expresa o tácitamente, con el objeto de alterar el precio o condiciones de la oferta.

6. El Programa

7. Programa: Competencia

8. A esta hora…

9. Siempre quedan huellas • “Fernando, vi la promo y me averigüé más del tema, incluso llame al Banco directamente y te comento que esto NO tiene NADA que ver con las promos asesinas de los Bancos y sus respectivas marcas. (…) es netamente un programa de FIDELIZACION, no de captura de nuevos clientes como las promos asesinas … por algo participan todas las marcas de electro, TODAS, porque el tema es totalmente diferente y no se buscó un aliado para matar el mercado,como los tan bien recordados casos de Samsung–Chile, LG–Santander ni Sharp–Boston” Francisco Agüero V.

10. ¿Qué es la libre competencia? • El derecho de la competencia es el derecho del mundo de los negocios • Se busca proteger a la competencia – no a los competidores! • Conductas: • Colusión: prohibición clara • Abuso explotativo / exclusorio de empresa dominante: Francisco Agüero V.

11. Técnica DL 211 • ¿Cómo regular el mundo de los negocios en plan represivo sin flexibilidad? • Para certezas, consulte al TDLC • “Transbank” (1991: permiso, y 2013: revisión pendiente) • Un “cheque en blanco” del legislador a un órgano jurisdiccional: • En Chile, un tribunal (TDLC) • Una agencia de enforcementpúblico (FNE) + fiscalización privada

12. Luz Roja / Luz Amarilla • Leyes basadas en la teoría económica • Asesoría legal (PdC, tb.) obliga a entender “razones de negocios” detrás de prácticas • Ejemplos: • Efecto de contratos con distribuidores (CCU, CCT, Embotelladoras) • Intercambio de información entre competidores (Pollos) • o… “mediante intermediarios” (Farmacias) • Efecto incentivo económico al trabajador • Cláusulas de no contratar a personal de la competencia

13. Esquema • ¿Por qué importa el Derecho de la Competencia? • Cumplimiento en materia de libre competencia

14. Cumplimiento • Pensar en sistemas preventivos para la empresa respecto de conductas ilegales • Riesgos distintos en cada industria • Serio, creíble, efectivo, revisable • “No escrito en sánscrito” • Aplicado como un plan de negocios • Incentivos

15. Datos Norma 341/2012 SVS • “promoción de prácticas de buen gobierno corporativo en sociedades anónimas abiertas” • 220 compañías envían información a SVS • Muestra RegCom 2013: 80 firmas retail/ utilities/ “proveedores” ≈ Ley 19.496

16. ¿Qué miramos de las empresas? • ¿Tiene una unidad especializada en "cumplimiento? • ¿Hay mecanismos de whistle-blowers? • ¿Tienen un programa especial de cumplimiento según ley 20393? • ¿Tiene un Código de Ética?

17. ¿Qué hacen las firmas? • Nada: algunas constructoras, algún retail • Pero sí hay Programas de Cumplimiento / Código de Ética • Calidad? Seriedad? Implementación? • Regla general PdC de competencia: • En empresas multadas por TDLC • ¿Investigadas por carteles? Sí

18. ¿Vale la pena el esfuerzo? • Ley 20393, Responsabilidad Penal Empresa: • Ceresita • Esquemas de auto-denuncia • Sanitaria (Ley 20416), Ambiental (Ley 20417) • Ley 20361 Delación compensada DL 211: exime / rebaja multa • Afines: Conciliación rebaja multa (FASA)

19. En competencia, señales claras • Competencia: • TDLC en casos de colusión (2009) y abuso (CCT 2) • actuar con toda la diligencia debida en materia de una pronta implementación de un programa de cumplimiento serio, creíble y efectivo • FNE: Guía 2012 • Corte Suprema • Conciliación Farmacias: prevención • CCT2: “ni atenuante”, pero comenzó post-investigación

20. Crucial: • Tener certeza de la clemencia o beneficio de PdC • Incertidumbre hizo fracasar sistema en Europa, EEUU • Incertidumbre en Chile (farmacias, propuesta Código Penal 2014) • Necesidad de cambio cultural en reguladores • Creer que la institución sirve, y coordinación entre sí (ceder, no perseguir)

21. …pero también de los accionistas • “Esto no fue como el caso de Farmacias Ahumada, que llegó a un acuerdo sola. Me hubiese molestado la multa si sólo Lan Cargo hubiese llegado a este acuerdo de delatar a los otros, porque los delatores son seres despreciables” • Palabras de un accionista minoritario de Lan • (refiriéndose respecto del cartel del transporte de carga aéreo y delación Lan, vis-a-vis conciliación FASA-FNE, 23/6/2009)

22. Francisco Agüero Vargas Santiago, 2 de abril de 2014 Centro de Gobiernos Corporativos y Mercado de Capitales, FEN, UCH Cumplimiento y Competencia Centro de Regulación y Competencia • Facultad de Derecho • Universidad de Chile

23. Graciasfaguero@derecho.uchile.cl Centro de Regulación y Competencia • Facultad de Derecho • Universidad de Chile