O CPOM e seu entendimento no STJ – análise da decisão no AgRg no REsp 1.140.354 SP

1. O CPOM e seu entendimento no STJ – análise da decisão no AgRg no REsp 1.140.354 SP Gustavo da Silva Amaral Mestre PUC/SP

2. Base normativa do CPOM “FGOA” CTN art. 115 Lei. 13.701/03. At. 9º-A – O prestador de serviços que emitir nota fiscal ou outro documento fiscal equivalente autorizado por outro Município ou pelo Distrito Federal, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do "caput" do art. 1º desta lei, fica obrigado a proceder à sua inscrição em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças, conforme dispuser o regulamento. Dever Instrumental O estabelecimento dos deveres instrumentais pressupõe que o ente que cria tais regras é dotado de “competência legítima” (PBC).

3. Base normativa do CPOM Lei. 13.701/03. At. 9º-A § 2º – As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o "caput" deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município.

4. RMIT Crit. Material  verbo + complemento • HipóteseCrit. Temporal  momento em que se dá por ocorrido o FJT Crit. Espacial  local em que se dá o FJT Base de cálculo Crit. Quantitativo Alíquota • Consequente Crit. Pessoal Sujeito Passivo Sujeito Ativo

5. Sujeição Passiva • “Direta” • A pessoa que pratica o “fato gerador” fica obrigada ao recolhimento do tributo. • “Indireta” (por substituição) • O obrigado ao recolhimento do tributo, em que pese não tenha realizado o “fato gerador” (terceira pessoa), possui vínculo com sua ocorrência – art. 128 do CTN – (Ex: tabelião de notas com relação ao ITBI).

6. Substituição - Fonte No ISS, o Prestador do serviço. Crit. Material  verbo + complemento • HipóteseCrit. Temporal  momento em que se dá por ocorrido o FJT Crit. Espacial  local em que se dá o FJT Critério pessoal  pessoa que pratica a ação contida no verbo do crit. Material (substituído). Base de cálculo Crit. Quantitativo Alíquota • Consequente Crit. Pessoal Sujeito Passivo – 3.º que mantém relação com a ocorrência da materialidade (Substituto – art. 128 CTN c/c art. 6.º da LC 116/03) Sujeito Ativo Para o ISS, o Tomador do serviço.

7. Substituição Tributária no ISS • LC 116/2003, art. 6º  “Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário à terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.” Qual a dificuldade em razão da sujeição passiva e/ou substituição tributária no que tange ao ISS? O pressuposto para “atribuir/excluir a responsabilidade” é possuir competência legítima para tributar determinada prestação de serviço.

8. Conflito Espacial pré LC 116 • Decreto Lei 406/68, art. 12, a. • O serviço considera-se prestado no local do estabelecimento do prestador, exceto nos serviços atinentes à construção civil, onde se deve recolher o tributo ao município do local da obra. • “Embora o artigo 12, ‘a’, considere como local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município em cujo território se realizar o fato gerador” (REsp. nº 188.123/RS) “Violência Simbólica” Tércio Sampaio Ferraz Jr.

9. Conflito Espacial pós LC 116 • LC 116, Art. 3.º: • O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador, ou na sua falta no domicílio do prestador, exceto nas seguintes hipóteses: […] Para o STJ, à égide da LC 116/03. “A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3.º)”. (Primeira Seção, REsp 1.117.121/SP, rito do art. 543-C do CPC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 29.10.2009).

10. Julgado do STJ AgRg. no Resp. nº 1.140.354 - SP Pacífica!?!? “…No mérito, é pacífica a jurisprudência do STJ quanto à competência para cobrança de ISS, sendo esta do local da prestação do serviço, ou seja, do local da ocorrência do fato gerador.” Local do FG? E o E E o que disse a Primeira Seção, REsp 1.117.121/SP, rito do art. 543-C do CPC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 29.10.2009 – com voto do próprio Min. Humberto Martins ???!!!

11. Julgado do STJ AgRg. no Resp. nº 1.140.354 - SP “…O cadastro de prestadores passou a ser exigido pelo Município de São Paulo apenas dos contribuintes que prestam serviços dentro de seu território.” At. 9.º-A – O prestador de serviços que emitir nota fiscal […], para tomador estabelecido em SP,…, fica obrigado a se inscrever no CPOM! Não é isso que diz a lei…

12. Julgado do STJ AgRg. no Resp. nº 1.140.354 - SP “…Não há que se falar em exterritorialidade, pois, conforme demonstrado acima, a competência para cobrança de ISS será do local da prestação dos serviços.” At. 9º-A – O prestador de serviços que emitir nota fiscal […], para tomador estabelecido em SP,…, fica obrigado a se inscrever no CPOM! Se fosse esse o posicionamento, mais ofendida estaria a Extraterritorialidade.

13. CPOM âmbito de validade territorial CPOM – Válido CPOM – Inválido FATO E C D A TOMADOR PRESTADOR B E E

14. Um alento… Lei. 13.476/02. Art. 10 – A: Fica instituída a Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços, que deverá ser emitida pelas pessoas jurídicas e pelos condomínios edilícios residenciais ou comerciais por ocasião da contratação de serviços, ainda que não haja obrigatoriedade de retenção na fonte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS. Dec. Mun. SP 52.610/11 Art. 2.º § 3.º: Na hipótese prevista no inciso I do "caput" deste artigo, a simples emissão da NFTS substituirá a obrigatoriedade de consulta ao Cadastro de Prestadores de Outros Municípios – CPOM.

15. Fim g01amaral@gmail.com