PAINEL DE ESPECIALISTAS Lei de Improbidade e Lei Anticorrupção:

1. 21 de outubro de 2014 PAINEL DE ESPECIALISTAS Lei de Improbidade e Lei Anticorrupção: controvérsias jurídicas e responsabilização das empresas na atualidade Parte 1

2. Lei de Improbidade Administrativa eLei Anticorrupção Empresariala empresa e o sistema brasileiro de combate à corrupção Emerson Gabardo Professor de Direito Administrativo da UFPR Professor de Direito Econômico da PUCPR Pós-doutor em Direito Público Comparado pela Fordham University, NY Advogado

3. A Lei de Improbidade Administrativa De 1992 a 2014: o que mudou? Contexto de edição da Lei Federal nº 8.429/92: controle de gastos públicos e moralidade na Administração Federal. Em meio a imensa pressão da opinião pública, foi promulgada exatamente por aquele que veio a se tornar o seu primeiro “alvo”: o ex-presidente Fernando Collor. Cenário atual: multiplicação e insegurança jurídica

4. Só em 2013, o MPF e as cinco Procuradorias Regionais instauraram 1.853 ações por improbidade administrativa em todo o País. Média de cinco ações por dia. Inversão da presunção de inocência. • No início de 2014, o CNJ contabilizava cerca de 15 mil condenações por improbidade em todo o país.

5. A Empresa Causadora de Ato de Improbidade A empresa que enriquece ilicitamente: Vantagens advindas de atos ilícitos de servidor público, medições de obras e serviços irregulares, permutas com o Poder Público, etc. A empresa que causa dano ao erário: Operação financeira com a Administração sem observância de norma legal, incentivos fiscais abusivos, contratos em desrespeito à legislação, etc. A empresa e a violação aos princípios constitucionais da Administração: Acesso irregular a informação sigilosa, frustrar a licitude de certame, etc.

6. Repercussão Patrimonial e Empresarial: Sanções da Lei de Improbidade Medidas liminares constritivas: bloqueio de bens. Sançõesseveras Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de outra pessoa jurídica (de 3 a 10 anos) Multa civil fixada em sentença Devolução de valores (imprescritibilidade do ressarcimento) Repercussão negativa para a empresa

7. Lei Anticorrupção EmpresarialAntecedentes • Projeto de Lei 6.826/2010 – DeputadoJoãoArruda • Chefia do PoderExecutivo Federal • ControladoriaGeral da União • “Convençãosobre o combate da corrupção de funcionáriospúblicosestrangeirosemtransaçõescomerciaisinternacionais” - Decreto 3.678/2000 • Inspiradaemoutras leis antecedentes

8. Regime de Responsabilidade das Empresas • Responsabilização: administrativa e civil (não criminal) • De pessoasjurídicaspelaprática de atos contra a AdministraçãoPública: - nacionalouestrangeiraouinternacional • Aindaquesejacometido no exterior porbrasileiro. • Para todas as entidadesfederativas: - Autonomia – “FalsaFederação”

9. Tipificação • Trêsespécies de atosimorais: 1) Atos contra o patrimônionacionalouestrangeiroouinternacional (inovação); 2) Atos contra princípios da Administração(art. 5º, IV: rolespecíficoparalicitações e contratos: perturbar a licitação); 3) Atos contra compromissosinternacionaisassumidospeloBrasil(inovação)

10. ResponsabilizaçãoAdministrativa das Empresas • Das pessoasjurídicas ► “sóquenão… só” • objetivaadministrativa – especial Independente de culpa oudolo A lei nãoexplica , nãotrazexcludentes É diferente da responsabilidade do art. 37, § 6º, CF Hásolidariedade Háextensão (terceiros)

11. ProcessoAdministrativo • Instaurado e julgadopelaAutoridadeMáxima do órgãoouentidade Executivo, Legislativo e Judiciário Podedelegar Hácompetênciaextraordinária da CGU Prazo de 180 dias, prorrogável

12. ConsequênciasAdministrativas da LAE • Multa 0,1% a 20% do faturamentoou 6 mil a 60 milhões • Publicação especial da decisão • Podeserabertoprocessoespecíficopara a reparação do dano, emapartado • Desconsideração da personalidadejurídica • Cadastro Nacional das Empresas Punidas: Federal

13. Atenuantes e Agravantes • Gravidade da infração • Vantagemauferidaoupretendida • Consumaçãoounão • Grau de lesãoouperigo de lesão • Demaisefeitosnegativos do ato • Situaçãoeconômica do infrator • Cooperação da pessoajuridica • Valor dos contratos com o entelesado • ParâmetrosdevemserestabelecidosporDecreto do PoderExecutivo Federal “Compliance"

14. ResponsabilidadeCivil • Processo judicial – Rito da Lei nº 7347/85 (Lei da Ação Civil Pública) • Sanções: Perdimento de bens e direitos Suspensãoouinterdição Dissoluçãocompulsória Proibição de receberincentivospúblicos • Podemseraplicadassançõesadministrativassubsidiariamente no processo judicial (prazo?) • Podehavercautelar de indisponibilidade

15. Ouseja: • Nãofalta lei anti-improbidade no Brasil: • Administrativamentepela Lei de Licitações, etc. • Administrativamentepela LAE • Civilmentepela LIA • CivilmenteporAção Popular • Civilmentepela LAE • Criminalmente Atuação do MP

16. Lei Anticorrupção Empresarial: a empresa os acordos com o Poder Público Thiago Marrara Professor de direito administrativo da USP (FDRP) Doutor pela Universidade de Munique (LMU) Advogado consultor

17. Lei Anticorrupção e Consensualização • Consensualização: Legislação cria novos instrumentos de diálogo Meios orgânicos, procedimentais e contratuais • Contratualização no poder de polícia: Tradicionalmente, administração impositiva Hoje: cada vez mais dialógica e mais horizontal Benefícios potenciais: efetividade, celeridade, economicidade, legitimidade

18. Leniência: características • Acordo integrativo Integra processo administrativo Convive com ação unilateral! Celebrado entre Estado e infrator • Caráter sinalagmático De um lado, provas / colaboração na investigação De outro, benefícios sancionatórios ao colaborador

19. Problemas gerais da Lei 12.846 • LACUNAS GRAVES: Não disciplinou suficientemente a leniência Criou um problema com a “leniência em licitação” • NORMATIZAÇÃO ULTRAPASSADA? Cópia de normas problemáticas da LDC Ausência de aprimoramentos do acordo • CONSTITUCIONALIDADE? Eficácia punitiva justifica leniência nesta lei? Renúncia de competência aceitável diante do IP?

20. Problemas técnicos do AL 1º - Ausência de diferenciação da leniência prévia e da concomitante: Não causará a “corrida” pela leniência Infratores esperarão abertura do processo 2º - Problema da inexistência de processo administrativo: Sanções administrativas aplicáveis pelo juiz Leniência seria firmada com o MP?

21. Problemas técnicos do AL • 3º - Deficiência na interação das esferas administrativas: Caso do cartel em licitações Também punível pela LLIC e pela LDC Um AL basta? Autoridade poderia estenderefeito? Ausência de competência para tanto Exigência de leniência tríplice na prática Outra lacuna: empréstimo de provas! Pode ser empregada em prejuízo do colaborador?

22. Síntese: AL na Lei 12.846 • Faltam benefícios administrativos amplos • Faltam benefícios civis amplos • Faltam benefícios criminais para funcionários • Faltam benefícios quanto à improbidade • Faltam benefícios internacionais • O AL na Lei Anticorrupção é atrativo?