DIREITO ADMINISTRATIVO

1. DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ERICK RICARDO OAB

2. PROGRAMA • Princípios da Administração Pública • Poderes e Deveres • Administração Pública • Atos Administrativos • Agente Público • Intervenção estatal na propriedade • Improbidade e Processo Administrativo • Licitação e Contratos Administrativos

3. 1. Conceito de Direito Administrativo Vários Juristas pátrios buscaram conceituar o ramo do Direito denominado Direito Administrativo. Entre vários, vale destacar, os conceitos do saudoso Hely Lopes Meirelles e de Maria Sílvia Zanella Di Pietro. Para o primeiro, o conceito de Direito Administrativo sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

4. 1. Conceito de Direito Administrativo Por seu turno, a segunda diz que, é o ramo do Direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.

5. 1.1 Natureza e Fins da Administração Pública 1.1 Natureza e Fins da Administração Pública A natureza da administração pública é a de múnus público para quem exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Por seu turno, os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda a atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não instituiu a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral, será todo ato administrativo praticado que não for praticado no interesse da coletividade.

6. 1.2 Administração Pública e Governo Deixando de lado o que a Doutrina chama de sentido formal e sentido material de Administração Pública e Governo, focaremos nosso estudo numa visão objetiva, a qual sintetiza a essência de tais aspectos doutrinários. Nesse sentido, numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.

7. 1.2 Administração Pública e Governo A Administração não pratica atos de Governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos, que por sua variedade e importância, serão abordados em separado.

8. 1.2 Administração Pública e Governo Comparativamente, podemos dizer que Governo é uma atividade política e discricionária; Administração e uma atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; Administração é conduta hierarquizada. Por fim, Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as opções políticas do Governo.

9. 1.2 Administração Pública e Governo Portanto, Governo e Administração como criações abstratas da Constituição e das Leis, atuam por intermédio de suas entidades (Pessoas Jurídicas), de seus órgãos (Centros de Decisões) e de seus agentes (Pessoas Físicas investidas em Cargos e Funções).

10. 2. Entidades Políticas e Administrativas Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Na sistemática administrativa brasileira, as entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais. Segundo a Lei nº 9.784/99, entidade é “a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica”; órgão, “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da indireta”; e autoridade, “o servidor ou agente público dotado de poder de decisão”.

11. 2.1 Entidades Estatais São pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura do constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados-Membros, os Municípios e o Distrito Federal. A União é soberana, as demais entidades estatais têm apenas autonomia política, administrativa e financeira, mas não dispõem de soberania, que é privativa da Federação.

12. 4. Princípios Básicos da Administração Pública Os princípios básicos da Administração estão consubstanciados em doze regras de observância obrigatória e permanente para o bom administrador, são elas: • Legalidade; • Moralidade; • Impessoalidade ou Finalidade; • Publicidade; • Eficiência;

13. 4. Princípios Básicos da Administração Pública • Razoabilidade; • Proporcionalidade; • Ampla Defesa; • Contraditório; • Segurança Jurídica; • Motivação; • Supremacia do Interesse Público.

14. 4. Princípios Básicos da Administração Pública Os cinco primeiros estão expressamente previstos no art.37, caput, da CF/88; e os demais, embora não mencionados, decorrem do nosso regime político, tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo art.2º da Lei federal nº 9.784/99.

15. 4.1 Legalidade A legalidade, como princípio da Administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei do Direito.

16. 4.1 Legalidade Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer tudo o que a lei autorize. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.

17. 4.2 Moralidade A Moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, Art.37, caput). Não se trata da moral comum, mas sim, de uma moral jurídica entendida como o “conjunto de regras tiradas da disciplina interior da Administração”.

18. 4.2 Moralidade O Agente Administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente do inconveniente, o oportuno do inoportuno, mas também entre o honesto do desonesto.

19. 4.2 Moralidade Por conseqüência de Direito e de Moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto.A moral comum é imposta ao homem para a sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.

20. 4.2 Moralidade O certo é que, a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade, e finalidade, além da sua adequação aos demais princípiosconstituem pressupostos de validade sem os quais toda a atividade pública será ilegítima.

21. 4.2 Moralidade O inegável é que a moralidade administrativa integra o Direito como elemento indissociável na sua aplicação e na sua finalidade, erigindo-se em fator de legalidade. Daí por que o TJSP decidiu com inegável acerto, que “o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo”

22. 4.3 Impessoalidade ou Finalidade O princípio da impessoalidade, referido na CF/88, nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.

23. 4.3 Impessoalidade ou Finalidade Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art.37, § 1º). O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. Esse desvio de conduta dos agentes públicos, constitui uma das formas mais insidiosas do denominado abuso de poder.

24. 4.4 Razoabilidade e Proporcionalidade Implícito na CF/88, esse princípio ganha dia a dia força e relevância no estudo do Direito Administrativo e no exame da atividade administrativa. Sem dúvida alguma, ele pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais.

25. 4.4 Razoabilidade e Proporcionalidade Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade. E vice-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou intérprete.

26. 4.5 Publicidade Publicidade é a divulgação oficial dos atos para conhecimento público e início dos seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. A publicidade ao é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para a sua exeqüibilidade, quando a lei ou regulamento o exige.

27. 4.5 Publicidade Em princípio, o ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a Administração que o realiza, somente se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso nos termos da Lei nº 8.159/91 e Dec.nº 2.134/97.

28. 4.6 Eficiência Esse princípio exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza,perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhado apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o Serviço Público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

29. 4.7 Segurança Jurídica Esse princípio é entendido como da boa-fé dos administrados ou da proteção e confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade.

30. 4.8 Motivação É um princípio que está visceralmente inserido em nosso regime político, após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Sendo assim, uma exigência do Direito Público e da legalidade governamental. Pela motivação o administrador público justifica a sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejaram o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam a sua prática. Evidente que, em certos atos oriundos do chamado Poder Discricionário a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público.

31. 4.9 Ampla Defesa e Contraditório A disposição constitucional constante no Art.5º, LV, assegura “aos litigantes em processo(...) administrativo, o contraditório a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

32. 4.10 Interesse Público ou Supremacia do Interesse Público O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado Justifica-se pela busca do interesse geral. Em razão dessa inerência, deve ser observado, mesmo quando as atividades ou serviços sejam delegadas aos particulares.

33. 5. Poderes Administrativos Para bem entender o Interesse Público, a Administração é dotada de poderes administrativos – distintos dos poderes políticos – consentâneos e proporcionais aos encargos que lhe são atribuídos. Tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas. Daí serem considerados poderes instrumentais, diversamente dos poderes políticos, que são estruturais e orgânicos, porque compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional. Em sua diversidade, são classificados, consoante a liberdade da Administração para a prática dos seus atos, a saber:

34. 5. Poderes Administrativos • a). Poder Vinculado; • b). Poder Discricionário; • c). Poder Hierárquico; • d). Poder Disciplinar; • e). Poder Regulamentar; • f). Poder de Polícia.

35. 5. Poderes Administrativos Esses poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – na proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser usados isolado e cumulativamente para a consecução do mesmo ato.

36. 5. Poderes Administrativos Tal o que ocorre, p.ex., com o ato de polícia administrativa, que normalmente precedido de uma regulamentação do Executivo (poder regulamentar), em que a autoridade escalona a distribui as funções dos agentes fiscalizadores (poder hierárquico), concedendo-lhes atribuições vinculadas (poder vinculado) ou discricionárias (poder discricionário), para a imposição de sanções aos infratores (poder de polícia).

37. 5.1 Poder Vinculado Poder Vinculado é aquele que o Direito Positivo – a lei - confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Dificilmente encontraremos um ato administrativo inteiramente vinculado, porque haverá sempre aspectos sobre os quais a Administração terá opções na sua realização. Mas o que caracteriza o ato vinculado é a predominância de especificações da lei sobre os elementos deixados livres para a Administração.

38. 5.1 Poder Vinculado Elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma, além de outros que a norma legal indicar para a consecução do ato. Realmente ninguém pode exercer Poder Administrativo sem competência legal, ou desviado do seu objetivo público, ou com preterição de requisitos ou de procedimentos estabelecidos em lei, regulamento ou edital. Relegando qualquer desses elementos, além de outros que a norma exigir, o ato é nulo, e assim pode ser declarado pela própria Administração ou pelo Judiciário, porque a vinculação é matéria de legalidade.

39. 5.2 Poder Discricionário Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Convém lembrar que o poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei.

40. 5.2 Poder Discricionário Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido. A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. O ideal seria que a lei regulasse minuciosamente a ação administrativa, modelando cada um dos atos a serem praticados pelo administrador, mas como isto não é possível, dada, a multiplicidade e diversidade dos fatos que pedem pronta solução ao Poder Público, o legislador somente regula a prática de alguns atos administrativos que reputa de maior relevância deixando o cometimento dos demais ao prudente critério do administrador.

41. 5.2 Poder Discricionário Mas, embora não cuidando de todos os aspectos dos atos relegados à faculdade discricionária, o legislador subordina-se a um mínimo legal, consistente na estrita observância, por parte de quem os vai praticar, da competência, da forma, e da finalidade, deixando o mais à livre escolha do agente administrativo. Em tal hipótese, executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção.

42. 5.2 Poder Discricionário Se o administrador se desviar desse roteiro, praticando ato que, embora discricionário, busque outro objetivo, incidirá em ilegalidade, por desvio de poder ou de finalidade, que poderá ser reconhecido e declarado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Erro é considerar que o ato discricionário é imune à apreciação judicial, pois só a Justiça poderá dizer da legalidade da invocada discricionariedade e dos limites de opção do agente administrativo. O que o Judiciário não pode é, no ato discricionário, substituir o discricionarismo do administrador pelo do Juiz. Mas pode sempre proclamar as nulidades e coibir os abusos da Administração.

43. 5.3 Poder Hierárquico Esse poder é o que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação dos seus agentes, estabelecendo relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos, por serem os sustentáculos de toda organização administrativa. O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades, no âmbito interno da Administração Pública. Nesse sentido, do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior tais como: dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores.

44. 5.4 Poder Disciplinar É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. A punição disciplinar e a criminal têm fundamentos diversos, e diversa é a natureza das penas. A diferença não é de grau, mas, de substância.

45. 5.5 Poder Regulamentar O poder regulamentar é a faculdade de que dispõe os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para a sua correta execução, ou de expedir Decreto autônomo sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inteiramente privativo do Chefe do Executivo (CF,art.84,IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer pessoa subordinada.

46. 5.5 Poder Regulamentar Os vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e circunstâncias que surgem, a reclamar providências imediatas da Administração, impõem se reconheça ao Chefe do Executivo o poder de regulamentar, através de Decreto as normas legislativas incompletas, ou de prover situações não previstas pelo legislador, mas ocorrentes na prática administrativa. O essencial é que o Executivo, ao expedir regulamento autônomo ou de execução de lei –, não invada as chamadas “reservas da lei”, ou seja, aquelas matérias só disciplináveis por lei, e tais são, em princípio, as que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição (art.5º).

47. 5.5 Poder Regulamentar Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo (Federal, Estadual, Distrital ou Municipal), através de Decreto, com o fim de explicar o modo e a forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações ainda não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente).

48. 5.6 Poder de Polícia Dentre os poderes administrativos figura, com especial destaque o chamado poder de polícia administrativa, que a Administração Pública exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Pra esse policiamento há competências exclusivas e concorrentes das três esferas estatais, dada a descentralização político-administrativa decorrente do nosso sistema constitucional.

49. 5.6 Poder de Polícia Em princípio, tem competência para policiar a entidade que dispõe do poder de regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal. Sendo assim podemos conceituar o poder de polícia como a faculdade de que dispõe a Administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

50. 5.6 Poder de Polícia De forma mais clara, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos de direito individual. Por este mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança pública.