O NOVO PARADIGMA DE ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA: SOLUÇÃO OU ABISMO?

1. O NOVO PARADIGMA DE ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA: SOLUÇÃO OU ABISMO? ORDEM DOS ADVOGADOS 21 DE Setembro de 2013 Iva Carla Vieira

2. Iva Carla Vieira

3. Resolução do Conselho de Ministros n.º 175/2001, de 28 de Dezembro Enuncia a motivação legal para criar estruturas e um sistema com competências para a resolução de litígios fora dos Tribunais. Iva Carla Vieira

4. Objectivos • Justiça mais acessível • Justiça mais próxima • Justiça mais célere • Justiça menos dispendiosa • Justiça com maior economia de meios processuais e menores formalidades • Justiça sem prejuízo da Equidade e da participação dos cidadãos Iva Carla Vieira

5. MOTIVAÇÃO LEGAL • ….“um grande desajustamento entre a nova, muito multiplicada e diversificada procura de tutela judiciária e a capacidade oferecida pelo sistema judicial”. • “Reafirmar o firme propósito de promover e incentivar a resolução de litígios por meios alternativos, como a mediação e a arbitragem ....” (n.° 1 da Resolução). • Promover, em contratos celebrados com o Estado e pessoas colectivas públicas que integram a administração estadual, a inclusão de cláusulas que privilegiam o recurso a meios alternativos de resolução de litígios e diferendos entre as partes contratantes. Iva Carla Vieira

6. Meios alternativos (extrajudiciais) de resolução ou composição de litígios • Julgados de Paz • Mediação • Arbitragem • Procedimentos Simplificados • Regime Jurídico do Processo de Inventário • Balcões com atendimento presencial único Iva Carla Vieira

7. Julgados de Paz • “Tribunais” com características especiais; • Recuperaram a tradição dos tribunais de paróquia (criados no séc. XVIII, com a reforma judiciária de Mouzinho da Silveira, e cuja circunscrição judicial abrangia a área da freguesia); • A sua competência está prevista na Lei n.° 78/2001, de 13 de Julho; • Resolvem causas de natureza cível de valor reduzido; • Não podem intervir na composição ou resolução de conflitos que versem direitos indisponíveis (Família, Sucessões e Trabalho) ou matérias acometidas a Tribunais Judiciais com competência material, especializada ou não, para a sua resolução. Iva Carla Vieira

8. MediaçãoPortaria n.º 1112/2005, de 28 de Outubro • Meio consensual de resolução de um litígio; • Meio prévio à intervenção do Juiz e que pode ser recusada por qualquer parte; • Meio opcional em processos tramitados em Conservatórias de Registo Civil (divórcio); • O Regulamento da Organização e Funcionamento dos Serviços de Mediação (Port. n.º 112/2005) prevê o recurso geral ao serviço de mediadores e define o objecto, o regime, os direitos e deveres, os impedimentos do mediador, a sua remuneração e avaliação, que será remetida à Direcção-Geral da Administração Extrajudicial. Iva Carla Vieira

9. Mediação - vantagens • Os mediados podem recusar a mediação; • “Garante-se” a confidencialidade do processo; • As partes devem assumir uma posição activa no processo; • As partes são responsáveis pela solução ou composição do seu litígio; • O mediador não deve substituir-se às partes no processo de decisão (ao contrário do árbitro e do juiz); • As partes devem ter plena consciência e estar de acordo quanto à utilização deste meio – predisposição para reduzir a carga de conflitualidade latente que é comum nos meios jurisdicionais comuns; • Pode ser eficaz para dirimir pequenos diferendos (v.g. de índole familiar e entre vizinhos). Iva Carla Vieira

10. Mediação - desvantagens • Reduzida experiência acumulada nesta área de intervenção; • Ausência de resultados estatísticos sobre a sua eficácia; • Eventual influência da personalidade do mediador; • Falta de competências sócio-profissionais do mediador e falta de controle do seu modus operandi ; • Possibilidade objectiva de o mediador extravasar as suas competências legais e induzir as partes a soluções que não correspondam â sua vontade real. Iva Carla Vieira

11. Mediação em processo penal Lei n.º 21/2007, de 12 de Junho • O ofendido e o arguido encontram, em conjugação de esforços, o acordo que consideram reparador dos danos emergentes do ilícito penal, bem como da paz social. Iva Carla Vieira

12. Mas se o acordo a que chegarem se frustrar, o ofendido terá de apresentar nova queixa, no prazo de 1 mês, e reabre-se o inquérito. Iva Carla Vieira

13. Sistema de Mediação Familiar • As partes resolvem os seus diferendos de forma voluntária, consensual e extrajudicial e delimitam, entre si e com a intervenção do mediador, a matéria controvertida; • Art. 1774.º do C.C.:”Antes do início do processo de divórcio, a conservatória do registo civil ou o tribunal devem informar os cônjuges sobre a existência e os objectivos dos serviços de mediação familiar.”; • Inicialmente orientado para casos de ruptura conjugal, o sistema abrange questões inerentes ao exercício das responsabilidades parentais, a partilha dos bens do casal dissolvido, o destino da casa de morada de família, entre outros. Iva Carla Vieira

14. Desvantagens do SMF • O Conservador do Registo Civil pode alterar os acordos alcançados se considerar que não acautelam os interesses de um dos cônjuges ou dos filhos do casal; • Neste caso, convidará as partes a alterar os acordos ou determinará a realização de diligências adequadas à decisão da causa (art. 1776º do C.C.); • Prevalece o art. 1776-A do C.C. relativamente aos acordos sobre a regulação das responsabilidades parentais quanto a filhos menores. Iva Carla Vieira

15. Sistema de Mediação Laboral Criado pelo Protocolo de 2006 entre o Ministério da Justiça e: • CIP -Confederação da Indústria Portuguesa • CCP -Confederação do Comércio e Serviços de Portugal • CTP -Confederação do Turismo Português • CAP- Confederação dos Agricultores de Portugal • CGTP-IN- Confederação Geral dos Trabalhadores Portugueses – Intersindical Nacional • UGT- União Geral dos Trabalhadores. • As associações profissionais, as entidades empregadoras e os sindicatos podem recorrer a este sistema para resolverem litígios emergentes de contratos individuais de trabalho, com excepção de matérias relativas a direitos indisponíveis. Iva Carla Vieira

16. Mediação Laboral - procedimentos • Em qualquer fase do processo, o juiz pode suspender a instância e requerer a mediação, salvo se uma das partes expressamente se opuser a tal remessa (n.º 1 do art. 279-A do C.P.C. ex viart. 27º-A do C.P.T.); • As partes podem acordar em recorrer ao sistema de mediação, suspendendo-se a instância (n.º 2 do mesmo art.); • O acordo é remetido ao Tribunal e segue os termos da transacção (n.º 5); • Na impossibilidade de acordo, o mediador dá conhecimento ao Tribunal, cessando automaticamente a suspensão da instância, sem necessidade de qualquer acto do juiz ou da secretaria (n.º 5). Iva Carla Vieira

17. Mediação civil e comercialLei n.º 29/2013, de 19 de Abril • Os litígios devem versar direitos patrimoniais; se forem de natureza não patrimonial, deverão ter por objecto direitos susceptíveis de transacção (art. 11º); • As partes podem prever nos seus contratos que os eventuais litígios sejam resolvidos por mediação (convenção de mediação reduzida a escrito (art. 12º); Iva Carla Vieira

18. Mediação civil e comercial • As partes podem, ainda, recorrer a pré-mediação, em fase anterior à instauração de acção judicial, mediante um protocolo de mediação que suspenderá os prazos de caducidade e de prescrição (art. 13º); • Neste caso, as partes têm a faculdade de requerer em qualquer tribunal, e por via electrónica, a homologação judicial do acordo obtido (n.s 1 e 2 do art. 14º); Iva Carla Vieira

19. Mediação civil e comercial • As partes podem fazer-se acompanhar por Advogados, Advogados Estagiários e Solicitadores, bem como outros técnicos (art. 18º); • O acordo de mediação que não careça de homologação judicial tem força executiva (n.º 1 do art. 9º); • O procedimento de mediação pode ser suspenso, em casos excepcionais e fundamentados, para efeitos de “…experimentação de acordos provisórios” (n.º 1 do art. 22º). Iva Carla Vieira

20. Arbitragem voluntária institucionalizadaLei n.° 63/2011, de 14 de Dezembro. • As partes submetem a centros de arbitragem a solução do conflito; • Os conflitos versam interesses de natureza patrimonial; • O conflito não pode versar direitos indisponíveis nem matérias reservadas por lei, exclusivamente, aos Tribunais do Estado ou a arbitragem necessária; • Depende de celebração de uma convenção de arbitragem que faz parte integrante do contrato e em que as partes se obrigam a submeter a determinada instituição de arbitragem a resolução de: - Um litígio actual (que pode ser já objecto de processo judicial) – compromisso arbitral; - Um futuro litígio, emergente de contrato outorgado - cláusula compromissória. Iva Carla Vieira

21. Tribunal arbitral Composto por um único ou a vários árbitros, sempre em número ímpar; Os árbitros podem ser nomeados pelas partes, de acordo com a listagem do Centro de Arbitragem (Regulamento); Os árbitros devem ser especialistas na matéria (contratos comerciais, indústrias da madeira e mobiliário, Hotelaria, Turismo e Restauração, conflitos de consumo, de desporto, construção civil e obras públicas, actividade imobiliária, relações de inquilinato, direitos intelectuais, publicidade, seguros automóveis, valores mobiliários ruído, ambiente, avarias em embarcações, etc…). Iva Carla Vieira

22. Vantagens da arbitragem voluntária institucionalizada • Modalidade célere para resolver conflitos; • As partes podem por termo ao processo por transacção, a não ser que o seu conteúdo viole algum princípio de ordem pública (art. 41º da Lei n.º 63/2011); • A decisão deve ter qualidade e ser proferida por técnicos altamente qualificados para resolver a questão; • A decisão arbitral tem a eficácia executiva da sentença judicial e é susceptível de impugnação junto de Tribunal do Estado (anulação – art. 46º). Iva Carla Vieira

23. Desvantagens da arbitragem voluntária institucionalizada • Custos elevados; • O recurso à arbitragem depende da capacidade financeira das partes; • O ou os árbitros podem não ser isentos e independentes. Iva Carla Vieira

24. Arbitragem FiscalDec.-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro • Preâmbulo: • Reforçar a tutela eficaz dos interesses dos sujeitos passivos; • Imprimir maior celeridade na resolução dos litígios entre Administração Tributária e sujeitos passivos; • Reduzir a pendência processual nos Tribunais Administrativos e Fiscais. Iva Carla Vieira

25. Regime • O árbitro é escolhido pelas partes ou designado pelo Centro de Arbitragem Administrativa (único centro sob a égide do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais) (art. 10º - Constituição do Tribunal Arbitral); • A decisão do árbitro tem o valor da decisão judicial; • O processo é despedido de formalidades, de acordo com o princípio da autonomia dos árbitros na condução do processo (al. c) do art. 16º e art. 19º- princípio da livre condução do processo); • O limite para resolver o litígio e proferir decisão arbitral é de 6 meses, prorrogável por igual período. Iva Carla Vieira

26. Procedimentos simplificados • Balcão divórcio com partilha – Portaria n.º 1594/2007, de 17 de Dezembro; • Num acto de atendimento único, as Conservatórias de Registo Civil promovem a partilha dos bens comuns do casal dissolvido, liquidam os impostos que se mostrem devidos, levam a registo os bens imóveis e móveis sujeitos a registo, bem como as participações sociais que sejam objecto da partilha. Iva Carla Vieira

27. Procedimentos simplificados de sucessão hereditáriaDec.-Lei n.º 324/2007, de 28 de Setembro e Portaria n.º 1594/2007, de 17 de Dezembro Qualquer Conservatória de Registo Civil promove os actos de titulação, registo e garantia do cumprimento de obrigações fiscais respeitantes à sucessão hereditária (art. 210-A do Cód. Reg. Civil). • Habilitação de herdeiros, partilha e registos; • Habilitação de herdeiros com ou sem registos; • Habilitação de legatários; • Partilha e registos. Iva Carla Vieira

28. Formalidades O Conservador ou funcionário competente atende previamente o requerente e analisa o pedido, os documentos apresentados e promove as diligências de instrução que devam ser feitas oficiosamente (art. 210º-E do Cód. do Reg. Civ.) mediante consulta da base de dados; Designa data para a realização do procedimento. Iva Carla Vieira

29. INCIDENTES • Se algum herdeiro preterido impugnar judicialmente a habilitação de herdeiros, deve comunicar, de imediato, a qualquer Conservatória do Registo Civil que pende este processo, de modo a efectuar-se o respectivo averbamento; • Pode haver lugar a indeferimento liminar do Conservador (v.g. factos que afectam a formação/declaração de vontade das partes, omissões ou deficiências nos documentos apresentados, falta de pagamento de encargos tributários) e o despacho é susceptível de impugnação hierárquica ou contenciosa; • Os interessados podem declarar expressamente que desejam prosseguir o procedimento e promover o registo provisório, pese embora a anulabilidade ou ineficácia dos actos praticados. Iva Carla Vieira

30. Regime Jurídico do Processo de InventárioLei n.º 23/2013, de 5 de Março (que revogou a lei n.º 29/2009)Entrada em vigor no 1º dia útil de Setembro de 2013 • A competência para o inventário foi transferida dos Tribunais para os Notários, que dirigem todas as diligências do processo; • Ao Notário compete “…efectuar o processamento de actos e termos…”do processo e dirigir as diligências do inventário e habilitação de uma pessoa como sucessora por morte de outra; Iva Carla Vieira

31. Remessa para os meios judiciais comuns • Compete ao Notário a decidir suspender a tramitação do processo e ordenar a sua remessa para os meios comuns, quando: • Sejam suscitadas questões cuja natureza ou complexidade de facto ou de direito o exija; • Tenha de ser decidida questão prejudicial; • Quando algum interessado o requeira, cabendo recurso do despacho que indefira esta pretensão (art. 16º). Iva Carla Vieira

32. Intervenção do Advogado • A constituição de Advogado é obrigatória apenas quando sejam suscitadas ou discutidas questões de direito ou quando haja recurso das decisões proferidas no processo (art. 13º); Iva Carla Vieira

33. Análise crítica • A simplificação de procedimentos visa descongestionar os Tribunais; • O primado da celeridade sacrifica e ofende direitos e garantias fundamentais dos cidadãos; • Existe um desfasamento entre as novas “soluções legislativas” e os interesses em conflito (v.g. o processo de inventário, cuja complexidade reclama rigor e uma tramitação sem incidentes “extraordinários”, como a prometida remessa Notário-Tribunal-Notário); • A opção por “chicanas” processuais – como a mediação, a pré-mediação (que podem frustrar-se) as remessas do processo, a suspensão da instância, trará maiores perdas de eficácia na administração da Justiça e mais demora nos resultados; Iva Carla Vieira

34. Análise crítica • A desjudicialização em curso conduz-nos à gradual privatização da Justiça (que passa a ser administrada por Conservadores, Notários, Mediadores, Centros de Arbitragem); • Pode ser administrada Justiça diferente para cidadãos com capacidade económica distinta (v.g. Centros de Arbitragem, Câmaras de Comércio); • O esvaziamento funcional dos Tribunais, como órgão de soberania que administra a Justiça em nome do Povo, de forma isenta, imparcial e independente é indicador da mutação dos Valores do Estado de Direito Democrático. Iva Carla Vieira

35. Análise crítica • Com o regime jurídico do processo de inventário, que não revogou os procedimentos simplificados, instalou-se uma quase “esquizofrenia” normativa, pois coexistem procedimentos e quase-processos, facto que nada abona em favor da administração da Justiça. Iva Carla Vieira

36. Análise crítica Urge: • Reflectir sobre o estado da Justiça e dos Tribunais, a sua real eficácia e constrangimentos, o impacto destes na vida dos cidadãos e empresas; • Pugnar por um sistema de administração da Justiça não sujeita a critérios economicistas (o descongestionamento dos Tribunais, a celeridade a todo o custo, a desburocratização e a simplificação que põe em risco direitos e valores de um Estado de Direito Democrático. Iva Carla Vieira

37. Análise crítica • Combater a tendência declarada em afastar da administração da Justiça os profissionais do Foro, esvaziando os actos próprios do Advogado; • Devolver o prestígio ao Advogado que, por Vocação e Competência, deve ser o permanente garante das Liberdades e Garantias Fundamentais dos Cidadãos! Iva Carla Vieira

38. Meras reflexões… • Quando os homens são puros, as leis são desnecessárias; quando são corruptos, as leis são inúteis. Benjamin Disraeli (1804-1881) - 1º Ministro do Reino Unido • Leis más são o pior tipo de tirania. Edmund Burke (1729/1797) - Estadista, filósofo e Parlamentar Iva Carla Vieira