Bijeenkomst NVOR / VARO: Inleiding Consultatiedocument Wet bestuur en toezicht rechtspersonen

1. Bijeenkomst NVOR / VARO: Inleiding Consultatiedocument Wet bestuur en toezicht rechtspersonen Martijn Nolen - 17 april 2014 Advocaten  Notarissen  Fiscalisten

2. Boodschap • Consultatiedocument bevestigt de maatschappelijke behoefte aan “accountability” • Voorstellen zelf voegen weinig toe aan de bevoegdheden die overheid al heeft en wat er al mogelijk is. • Problematiek samenloop wordt steeds pregnanter • Wanneer mag welke bevoegdheid nu door wie worden gebruikt? Wat is de verhouding tussen de vele bevoegdheden? • Hetzelfde geldt voor verhouding tussen algemeen rechtspersonenrecht en onderwijsrecht als lex specialis.

4. Incidenten en adviezen • Publieke belangen dienen, Onderwijsraad, 5 april 2013 • Een lastig gesprek, Commissie Behoorlijk Bestuur, 5 september 2013 (Commissie Halsema) • De governance van semipublieke instellingen, CPB (13 november 2013) • Verantwoord Publiek Middenveld, WRR (2014, in productie) • InHolland • Islamitisch Onderwijs (IbnGhaldoun I, IS Helmond, As Siddieq) • Akkoord! Venlo • Kwaliteit Noord-Nederland • Stichting O2G2 Groningen • BOOR • Maarsbergen • Amarantis • Haagse Nutsscholen • Stichting OSG Hengelo • IbnGhaldoun II • Stichting voor Evangelische Scholen

5. Reactie OCW en V&J • Brief Minister van OCW, “Versterking bestuurskracht” (19 april 2013) • Agenda voor de toekomst • Twijfels over reikwijdte autonomie onderwijs • Versterking toezichtinstrumentarium • Brief Minister van OCW, “Versterking governance in de praktijk” (5 februari 2014) • Stand van zaken met extra aandacht voor medezeggenschap • Overleg toezichthouders/ medezeggenschap (enquêterecht afgewezen) • Verplicht melden van vermoedens van wanbeheer aan Inspectie • Introductie wettelijke aanwijzingsbevoegdheid Minister van OCW • Consultatie Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen • Introductie/discussie (hernieuwd) over enqueterecht (vgl. Herzieningswet)

6. Inhoud Consultatiedocument • Wettelijke grondslag intern toezichthoudend orgaan bij stichtingen en verenigingen. • Uitwerking taakbeschrijving bestuurders en toezichthouders (2:9 lid 1 BW, 2:9a lid 1 BW) • Wettelijke regeling persoonlijk tegenstrijdig belang (2:9 lid 3 BW, 2:9a lid 3 BW) • Wettelijke regeling aansprakelijkheid toezichthouders (2:9 BW, 2:9a BW en 106 Fw) • Toekenning bevoegdheid tot ontslag bestuurders en toezichthouders door Rechtbank op verzoek van belanghebbende (2:298 BW)

7. 1. Toezichthoudend orgaan • Wettelijke grondslag intern toezichthoudend orgaan bij stichtingen en verenigingen. • Interne regeling benoeming en ontslag (2:47 BW en 2:292a BW) • Vereniging • Leden RvT benoemd, geschorst en ontslagen door ALV (cf. 2:37 BW) • RvT kan te allen tijde bestuurders schorsen, tenzij statuten anders regelen (2:47 lid 3 BW) • Op vraag of RvT ook bestuurders kan benoemen en ontslaan met voorbijgaan van ALV wordt niet ingegaan. • Flexibele stemrechten mogelijk • Stichting • Benoeming en ontslag leden RvT en bestuurders regelen in statuten • RvT kan te allen tijde bestuurders schorsen, tenzij statuten anders regelen (2:292a lid 3 BW) • Flexibele stemrechten mogelijk

8. 2. Taakomschrijving Artikel 2:9 lid 1 BW/2:9a lid 1 BW 1. Elke bestuurder/toezichthouder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak en zich daarbij te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie. Artikel 2:47 lid 2 BW/2:292a lid 2 BW • Het toezichthoudend orgaan heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vereniging/stichting en de met haar verbonden organisatie. Het toezichthoudend orgaan staat het bestuur met raad terzijde. • Discussie tussen Timmerman en Huizink over de vraag of 2:9 BW wel de juiste formulering en plek is (zie WPNR)

9. Vervolg • MvT • "algemene regeling laat ruimte om in sectorale wetgeving aanvullende taken bevoegdheden toe te kennen aan intern toezichthoudend orgaan en/of ook op nadere (publieke) belangen acht moet slaan”. • Spelregels voor de praktijk • Van toezichthouders wordt een actieve rol verwacht, echter zonder dat zij op de stoel van het bestuur gaat zitten (HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, OGEM) • Van toezichthouders mag worden verwacht dat hij op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (zie o.a. Staleman/Van de Ven); • Indien beleid en gang van zaken daartoe aanleiding geven, moet men het toezicht intensiveren en nog actiever optreden (Gerechtshof Amsterdam, 16 oktober 2003, JOR 2003/60, en HR 8 april 2005, JOR 2005/119, Laurus)

10. 3. Tegenstrijdig belang Artikel 2:9 lid 3 BW • Eenbestuurderneemtnietdeelaan de beraadslaging en de besluitvormingindienhijdaarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 1. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door het toezichthoudend orgaan. Bij ontbreken van een toezichthoudend orgaan wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de wet of de statuten anders bepalen. • Governance codes gaan echter verder • PO Code, artikel 24 • 2. Geen lid van het intern toezichtsorgaan kan zijn iemand die wegens de vervulling van een bestuurs- of toezichtfunctie bij een andere organisatie in dezelfde sector en dezelfde regio met onverenigbare belangen geconfronteerd kan worden. Voorts is het gestelde in artikel 297b BW van toepassing. • 3. Iedere schijn van belangenverstrengeling tussen de organisatie en het intern toezicht wordt voorkomen.

11. Vervolg • Bruil/Kombex-criterium (HR 29 juni 2007, LJN: BA0033 ) • Voor toepasselijkheid tegenstrijdig belang regeling moet voldoende vaststaan “dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.” • Governancecodes in het onderwijs geven zich door het niet meenemen van Bruil/Kombex-criterium te weinig rekenschap van (wettelijke of maatschappelijke noodzaak tot vorming van) concernverhoudingen, verbindingen, samenwerkingsrelaties enz.

12. 4. Aansprakelijkheid • Wettelijke regeling aansprakelijkheid toezichthouders voor: • Intern: schade als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling (2:9/2:9a BW); • Extern: boedeltekort dat in belangrijke mate is veroorzaakt door onbehoorlijke taakvervulling (artikel 106 Fw). • Ontleend aan artikelen 2:138 en 2:248 BW • Niet eigenlijk verscherpte uitwerking van 6:162 BW? • Uitgangspunt blijft dat van onbehoorlijke taakvervulling slechts sprake is indien de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. • Maar wat nu als ernstig wordt gezien, was 10 jaar geleden misschien anders. • Ook is hoeveelheid en snelheid informatie toegenomen. • Geen onderscheid tussen rechtsvorm, groot/klein rechtspersoon, wel/geen winstoogmerk, privaat/publiek of bezoldigd/onbezoldigd • Speelt mogelijk wel een rol bij weging van alle omstandigheden van het geval (stap 2) (Rechtbank Arnhem 23 april 2008, Ondernemingsrecht 2008/54 en Rechtbank Oost-Brabant, 13 november 2013, Stichting Servatius).

13. Vervolg • Hoge Raad 10 januari 1997, JOR 1997/29, Staleman/Van de Ven: • Vraag of sprake is van een ernstig verwijt moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals • de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten; • de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s; • de taakverdeling binnen het bestuur; • de informatie waarover het bestuur beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede • het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult. • Disculpatiemogelijkheden wijzigen niet

14. 5. Ontslag door de rechtbank Artikel 2:298 BW • Eenbestuurderkan op verzoek van eenbelanghebbende of het openbaarministerie door de rechtbankwordenontslagenindien: • hij het belang van de stichting en de met haarverbondenorganisatiezodanigschaadt of heeftgeschaaddat het voortduren van zijnbestuurderschap in redelijkheidnietkanwordengeduld; of • hijnietbehoorlijkvoldoetaaneen door de voorzieningenrechter van de rechtbank, ingevolge het vorigeartikel, gegeven bevel. 2. De rechtbankkan, hangende het onderzoek, voorlopigevoorzieningen in het bestuurtreffen en de bestuurderschorsen. 3. Een door de rechtbankontslagenbestuurderkangedurendevijfjaarna het ontslaggeenbestuurder van eenstichtingworden. 4. Eenveroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomsttussen de stichting en de bestuurderkan door de rechternietwordenuitgesproken.

15. Achtergrond 2:298 BW • Drievoduige toets • Belanghebbende • Schade • Voortduren bestuurderschap in redelijkheid niet te dulden • Belanghebbende conform tweekringenleer • Eigen belang bij uitkomst procedure • Op andere wijze zo nauw betrokken dat hij op grond van die betrokkenheid een belang heeft om in de procedure te verschijnen • Staat kan onder de eerste kring vallen (een eigen financieel belang), maar ook onder de tweede kring (stelselverantwoordelijkheid). • MvT noemt het onderwijs als voorbeeld en wijst dan op ISH (Rb Den Bosch, 30 januari 2008, JOR 2008/69).

16. Formulering en reikwijdte 2:298 BW • Huidige tekst: “iets doen of nalaten in strijd met de wet” of “wanbeheer”. • Om reden van rechtsonzekerheid (alleen financieel wanbeheer of ook andere vormen van wanbeheer?), wenst consultatiedocument aan te sluiten bij de norm van 2:9 BW. • Echter, MvT lijkt dit alsnog op te rekken tot (niet limitatief): • gerichtheid op eigen belang in plaats van dat van de stichting en de met haar verbonden organisatie • Iets doen of nalaten in strijd met de wet of de statuten van de stichting • zich zodanig opstellen dat daardoor de sprake is van een disfunctioneren van de stichting • En in MvT “beoogd is de invoering van een open geformuleerde ontslaggrond die enerzijds ruimte biedt om rekening te houden met de omstandigheden van het geval en anderzijds lichtvaardige ontslagverzoeken zoveel mogelijk tegen gaat.”

17. Onderwijsraad, Voorkomen draaideurconstructie, 17 maart 2014 • Onderwijsraad sluit zich, voor wat betreft draaideurconstructies en het in dat kader kunnen weren van bestuurders, aan bij inhoud 2:298 BW en Consultatiedocument. • ‘Beroepsverbod’ bij aanwijzing wijst Onderwijsraad af. • Onderwijsraad richt zich (nog) niet op samenloop Consultatiedocument en onderwijswetgeving.

18. Aanwijzingsbevoegdheid • Artikel 163b Wpo (en overige wetgeving) • Indien sprake is van wanbeheer van één of meer bestuurders of toezichthouders kan Onze Minister de rechtspersoon, die de school in stand houdt, een aanwijzing geven. Een aanwijzing omvat één of meer maatregelen en is evenredig aan het doel waarvoor zij wordt gegeven. • Onder wanbeheer wordt uitsluitend verstaan: • a. financieel wanbeleid, • b. ernstige nalatigheid om, in ieder geval in strijd met artikel 10, maatregelen te treffen die noodzakelijk zijn voor het waarborgen van de kwaliteit en goede voortgang van het onderwijs aan de school en om te voorkomen dat de kwaliteit van het stelsel van primair onderwijs in gevaar komt, • c. ongerechtvaardigde verrijking, al dan niet beoogd, van de rechtspersoon die de school in stand houdt, zichzelf dan wel een derde of • d. onrechtmatig handelen, waaronder wordt verstaan het in de hoedanigheid van bestuurder of toezichthouder handelen in strijd met wettelijke bepalingen waarmee financieel voordeel wordt behaald ten gunste van de rechtspersoon die de school in stand houdt, zichzelf of een derde, en • e. het in ernstige mate verwaarlozen van de zorg voor wat door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd in de omgang met betrokkenen in de schoolorganisatie, waaronder wordt verstaan intimidatie of bedreiging van personeel, leerlingen of ouders door een bestuurder of toezichthouder.

19. Samenloop interventies Gericht op instelling/rechtspersoon Aanwijzingsbevoegdheid (onderwijswetgeving) Aansprakelijkheid rechtspersoon (6:162 Awb) Terugvorderen bekostiging (subsidievoorwaarden; 4:49 Awb) Inhouden/opschorten deel bekostiging (onderwijswetgeving) Openbare waarschuwing (onderwijswetgeving) Treffen maatregelen (onderwijswetgeving) Intrekken erkenning (onderwijswetgeving) Beëindigen recht op bekostiging/opheffing openbare school (onderwijswetgeving) Ontbinding door Rechtbank (2:20 BW) • Gericht op bestuurder/toezichthouder • Aanwijzingsbevoegdheid (onderwijswetgeving) • Aansprakelijkheid (intern/extern; 2:9/9a BW; 106 Fw) • Ontslag door de Rechtbank op verzoek van OM of belanghebbende (2:298 BW) • Openbaar onderwijs • PO, VO en WEC: Statutair ontslag door gemeenteraad • PO, VO en WEC: Voorzien in bestuur scholen wegens ernstige taakverwaarlozing of functioneren in strijd met de wet • WO: Ontslag RvT door Minister • Bestuursverbod (2:298 lid 3 BW) • Wet Herijking faillissementsrecht introduceert ruimer civielrechtelijk bestuursverbod (als 2:9 BW)

20. Vraagtekens • Toegevoegde waarde diverse voorstellen en samenloop • Wanneer mag welke bevoegdheid worden gebruikt? Interventiepiramide? • Kenbaarheid normen (zeker in semi-publieke sector) • “Kennelijke geest van de wettelijke bepaling.” • “Wanbeheer” wel of niet beperkt tot financieel wanbeheer • Moment en onafhankelijkheid van toetsing • Rechtsbescherming is onvoldoende uitgedacht • Wie komt in verweer en wat is nut daarvan bij mediadruk? • Als tevens beroepsverbod dan bevoegdheden ook een punitief karakter. • Wanneer is gebruik bevoegdheid voldoende legitiem? • Overheid grijpt in op private verhoudingen • Artikel 5:7 Awb lijkt het mogelijk te maken aanwijzingsbevoegdheid preventief in te zetten “zodra het gevaar voor overtreding klaarblijkelijk dreigt”. • Verwijzing naar “stelselverantwoordelijkheid” • Rechtspersonenrecht, lex specialis en arbeidsrecht sluiten slecht aan • NB. En wat te doen met externe meldingsplicht RvT-leden van (mogelijke) misstanden?

21. Contact • Martijn Nolen • Advocaat • Team Onderwijs • t +31 (0)20 6789 396 • f +31 (0)20 7954 396 • nolen@vandoorne.com • Van Doorne N.V. • Jachthavenweg 121 t +31 (0)20 6789 543 • 1081 KM Amsterdam f +31 (0)20 6789 717 • Postbus 75265 e info@vandoorne.com • 1070 AG Amsterdam w www.vandoorne.com