Profili civilistici e fiscali dei nuovi strumenti partecipativi

1. Università degli Studi di Trento Corso di diritto tributario – a.a. 2003/2004 Profili civilistici e fiscali dei nuovi strumenti partecipativi Alberto Bianco Studio Associato Camozzi & Bonissoni www.camozzibonissoni.it

2. Lo stato dell’arte • D.Lgs 17 gennaio 2003 n. 6 recante riforma del diritto societario (modificato dal Correttivo) • Commissione Gallo con l’obiettivo di uniformare il TUIR alla riforma societaria • D.Lgs 12 dicembre 2003 n. 344 modificativo del TUIR e contenente la riforma dell’IRES

3. Linee dell’intervento • Profili civilistici dei nuovi strumenti partecipativi • azioni e obbligazioni • azioni e nuove categorie di azioni • strumenti partecipativi • obbligazioni • Profili fiscali dei nuovi strumenti partecipativi • azioni, obbligazioni e titoli atipici • qualificazione giuridica degli strumenti partecipativi • regime fiscale • Disciplina dell’associazione in partecipazione • Disciplina fiscale dei capital gain • Bibliografia

4. Profili civilistici dei nuovi strumenti partecipativi

5. Azioni e obbligazioni (1) Sono titoli di credito derivanti da una differente modalità di impiego del capitale: capitale di rischio (rappresentano una quota di capitale sociale) azioni obbligazioni capitale di debito (rappresentano la quota di un finanziamento)

6. Azioni e obbligazioni (2) • Le azioni conferiscono: • diritti patrimoniali (percezione dei dividendi); • diritti amministrativi (gestione dell’impresa); • diritto alla restituzione del conferimento a seguito della procedura di liquidazione; • Le obbligazioni conferiscono: • diritti patrimoniali (percezione degli interessi); • diritto alla restituzione del finanziamento; • nessun diritto amministrativo.

7. Azioni e obbligazioni (3)

8. Azioni ante riforma • le azioni devono essere di uguale valore e attribuiscono ai possessori uguali diritti (2348 c.c.); • le azioni devono indicare il loro valore nominale e l’ammontare del capitale sociale (2354 c.c.); • le azioni possono essere nominative o al portatore (2355 c.c.); • ogni azioni attribuisce il diritto di voto (2351 c.c.).

9. Azioni post riforma (1) • Riforma 2003: • Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai possessori uguali diritti UGUAGLIANZA RELATIVA E’ possibile creare con lo Statuto categorie di azioni fornite di diritti diversi

10. Azioni post riforma (2) • Le azioni possono (non più obbligatorio) indicare il loro valore nominale; • nel caso in cui il valore nominale non risultasse indicato, il titolo azionario deve contenere il numero totale delle azioni in circolazione e l’ammontare del capitale sociale (determinazione indiretta del valore nominale) vantaggi in ipotesi di aumenti di capitale

11. Azioni post riforma (3) • Viene mantenuta la distinzione tra azioni nominative e azioni al portatore. • Anche dopo la riforma, tuttavia, per motivi fiscali, le azioni possono essere emesse esclusivamente nominative (salvo le azioni di risparmio)

12. Azioni post riforma (4) • Ogni azione attribuisce il diritto di voto TUTTAVIA Lo Statuto può prevedere la creazione di azioni: • senza diritto di voto • con diritto di voto limitato a particolari argomenti • con diritto di voto subordinato a particolari condizioni • Superata la rigida correlazione tra diritti amministrativi e patrimoniali.

13. Obiettivo della riforma • Allargare i canali di finanziamento dell’impresa • Art. 2348 c.c.: laddove l’autonomia statutaria opti per la creazione di diverse categorie di azioni, la società può liberamente determinarne il contenuto (diritti patrimoniali e amministrativi) Unico limite: tutte le azioni appartenente ad una MEDESIMA categoria conferiscono uguali diritti

14. Nuove categorie di azioni (1) • Azioni con particolari diritti amministrativi: • azioni senza diritto di voto; • azioni con diritto di voto subordinato a particolari condizioni; • azioni non proporzionali. • Azioni privilegiate sotto l’aspetto dei diritti patrimoniali: • postergate nelle perdite; • elevata partecipazione agli utili; • azioni correlate.

15. Nuove categorie di azioni (2) • azioni postergate nelle perdite • azioni senza diritto di voto • azioni correlate • azioni riscattabili • azioni non proporzionali

16. (segue) azioni postergate nelle perdite Sono azioni che consentono al possessore di beneficiare degli utili distribuiti dall’impresa restando al contrario inciso da eventuali perdite in sede di liquidazione solo in via subordinata, dopo tutti gli altri azionisti Utile strumento di finanziamento delle imprese specialmente nell’ambito di processi di ristrutturazione o di superamento di situazioni di crisi

17. (segue) azioni senza diritto di voto • L’emissione è attualmente consentita per tutte le società (prima solo quotate sotto forma di azioni di risparmio) • Varianti: • Azioni con diritto di voto limitato a particolari argomenti; • Azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni • Limitazione: • Questa categoria di azioni non può superare la metà del capitale sociale

18. (segue) azioni correlate • Sono azioni il cui rendimento è legato ai risultati ottenuti dall’impresa in un determinato settore; • Beneficiano della distribuzione di dividendi solo nell’ipotesi in cui la società sia, nel suo complesso, in utile; • Differenza con i patrimoni destinati

19. (segue) azioni riscattabili • Lo Statuto può prevedere un potere di riscatto da parte della società o dei soci; • Possono ad esempio essere emesse per: • impedire che subentrino gli eredi in caso di morte dell’azionista; • garantirsi in caso di mancata esecuzione delle prestazioni accessorie cui il socio si è obbligato.

20. (segue) azioni non proporzionali • Lo Statuto può prevedere l’emissione di azioni in misura non proporzionale ai conferimenti effettuati. • La finalità è quella di valorizzare i conferimenti atipici. • Esempio: • A e B costituiscono una società con capitale 100 • A conferisce (in denaro) 80 e B conferisce (in denaro) 20 • A e B ricevono entrambi il 50% del azioni • valorizzazione del conferimento atipico (opere o servizi) di B per 30

21. Strumenti partecipativi (1) • Tutte le categorie di azioni viste, pur dotate di diritti diversificati, attribuiscono la qualifica di “socio” e vengono emesse a seguito di un conferimento “tipico” (denaro, crediti, beni) • La società potrebbe tuttavia emettere anche strumenti partecipativi a fronte sia di conferimenti tipici sia di conferimenti atipici (opere o servizi) • Art. 2346, 6° comma c.c.: gli strumenti partecipativi in questione sono forniti di diritti patrimoniali o amministrativi escluso il diritto di voto nell’assemblea generale

22. Strumenti partecipativi (2) • Contribuiscono ad incrementare il patrimonio sociale, ma non fanno parte del capitale quindi non attribuiscono la qualifica di “socio” • Lo Statuto può (art. 2351 u.c.): • dotarli del diritto di voto su argomenti specificamente indicati (si ritiene nell’assemblea generale); • dotarli del diritto alla nomina di un membro del CDA o di un sindaco; • dotarli di altri diritti amministrativi.

23. Strumenti partecipativi (3) • I diritti patrimoniali che attribuiscono possono essere i più vari: • diritto agli utili di bilancio; • diritto agli utili rivenienti da un particolare settore della produzione; • diritto alla restituzione del capitale al verificarsi di particolari eventi; • qualsiasi altra forma di remunerazione dell’investimento.

24. Strumenti partecipativi (4) • Possibilità per le imprese di acquisire ogni elemento utile allo svolgimento dell’attività, anche se astrattamente non conferibile a capitale • Sono infatti titoli rappresentativi di: • Opere o servizi; • Partecipazione dei dipendenti; • Apporti particolari quali quelli a fronte di patrimoni destinati.

25. Strumenti partecipativi (5) • - denaro, beni; • opere e servizi; • obblighi fare o non Apporti sottoscrittori Aspetto soggettivo Finalità dell’apporto - op. finanziaria; - remuneraz. utili Aspetto oggettivo Patrimoniali o amministrativi • patrim. sempre; • amm.vi facoltativi Diritti attribuibili • atto cost. o ass.; • nessun limite Competenza e limiti Emissione • libera; • limitata; • vietata Autonomia statutaria Circolazione Fonte: Il Sole 24 Ore, Guide operative

26. Strumenti partecipativi: un esempio Brevetto Società Utili rivenienti dall’attività

27. Obbligazioni (1) 2411 c.c. • il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale può essere subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società; • tempi ed entità del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi anche legati all’andamento della società

28. Obbligazioni (2) Attenuazione della tutela degli obbligazionisti: • viene generalizzata la possibilità di emettere prestiti subordinati (si assottiglia la distinzione tra capitale di debito e capitale di rischio); • il rendimento del prestito può essere in tutto o in parte ancorato ai risultati economici dell’impresa; • deve essere specificata la modalità di rimborso e la data; mancato riconoscimento civilistico delle obbligazioni irredimibili.

29. Obbligazioni (3) 2411, terzo comma, c.c. • La disciplina (civilistica) delle obbligazioni si applica a tutti gli strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionino tempi ed entità del rimborso del capitale all’andamento economico della società • Nascono gli “strumenti ibridi”

30. In conclusione (1) Strumenti finanziari a disposizione dell’impresa ai fini di finanziamento dopo la riforma: • azioni; • diverse categorie di azioni; • strumenti partecipativi (compresi quelli dei patrimoni destinati); • obbligazioni; • strumenti ibridi.

31. In conclusione (2) Capitale di rischio Zona grigia Capitale di debito categorie di azioni strumenti partecipativi strumenti ibridi azioni obbligazioni

32. Profili fiscali dei nuovi strumenti partecipativi

33. Premessa • necessità di inquadrare ai fini fiscali i diversi strumenti finanziari in una delle tre categorie tipiche: • azioni e titoli similari; • obbligazioni e titoli similari; • titoli atipici. • ad ogni categoria corrisponde un ben diverso trattamento fiscale sia in capo al percettore sia in capo all’emittente.

34. Definizione fiscale di azioni • Art. 44 comma 2, lett. a) TUIR • Azioni: titoli e strumenti finanziari la cui remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti al gruppo o dell’affare in relazione al quale i titoli sono stati emessi.

35. Definizione fiscale di obbligazioni (1) • Art. 44 comma 2, lett. b) TUIR • Obbligazioni: titoli di massa che contengono l’obbligazione incondizionata di pagare alla scadenza una somma non inferiore a quella in essi indicata con o senza la corresponsione di proventi periodici e che non attribuiscono alcun diritto di partecipazione alla gestione dell’impresa.

36. Definizione fiscale di obbligazioni (2) • Elementi caratterizzanti: • titolo di massa; • obbligazione incondizionata di rimborsare una somma non inferiore al valore indicato sul titolo; • nessun diritto alla gestione dell’impresa. • Definizione stringente: numerosi strumenti finanziari non possono rientrarvi (es. reverse convertible).

37. Definizione fiscale di titolo atipico • Tutti gli strumenti che non presentano le caratteristiche delle azioni (e titoli similari) o delle obbligazioni (e titoli similari) rientrano necessariamente nella categoria residuale dei titoli atipici con un deciso peggioramento dal punto di vista fiscale (ritenuta 27%). • Es. tutti i titoli che prevedono una remunerazione in parte legata ai risultati dell’impresa e in parte fissa. • La legge delega intendeva eliminare i titoli atipici che, invece, risultano tutt’ora presenti.

38. Approccio della Gallo • Molto diverso era stato l’approccio della Commissione Gallo: • definizione positiva di titoli assimilati alle obbligazioni: strumenti che contengono una obbligazione incondizionata, salvo clausole di postergazione, di rimborsare alla scadenza una somma non inferiore ad un importo prestabilito o dipendente da parametri oggettivi diversi dai risultati economici dell’impresa; • definizione residuale di titoli assimilati alle azioni (tutto ciò che non è obbligazione è necessariamente azione); • scomparsa dei titoli atipici.

39. Disciplina per l’emittente • Art. 109, comma 9, lett. a): è indeducibile ogni remunerazione relativa a strumenti finanziari, per la quota di essa che direttamente o indirettamente comporti la partecipazione ai risultati economici dell’impresa o dell’affare; • Ciò che è assimilato a dividendo è indeducibile; • Ciò che è assimilato ad interesse è deducibile. • In caso di duplice remunerazione (fissa e variabile) risulta deducibile solo la quota fissa.

40. Disciplina per l’emittente (2) • Mancato coordinamento tra l’art. 109 e l’art. 44: • E’ possibile che uno strumento che prevede una remunerazione fissa e una variabile sia in parte indeducibile per la società emittente e tassato come titolo atipico, non come dividendo, in capo al percettore.

41. Disciplina degli strumenti partecipativi • Diverse categorie di azioni: sono in ogni caso considerate azioni (partecipazione al capitale) e le remunerazioni sono dividendi; • Strumenti partecipativi (art. 2346, c. 6): sono fiscalmente considerati azioni (se la remunerazione è totalmente ancorata ai risultati dell’impresa) ovvero titoli atipici in caso di doppia remunerazione (fissa e variabile); • Strumenti ibridi (art. 2411 c. 3): civilisticamente sono obbligazioni; fiscalmente sono o azioni o titoli atipici, ma in nessun caso possono essere obbligazioni.

42. Disciplina fiscale delle azioni (1) • Percettore persona fisica • Partecipazione non qualificata: ritenuta alla fonte a titolo di imposta del 12,5%; esaurisce ogni obbligo tributario; • Partecipazione qualificata (superiore a 20% diritti voto o 25% capitale): il 60% del dividendo non viene tassato; il restante 40% concorre a formare il reddito complessivo soggetto alle aliquote progressive Irpef. • Gli strumenti partecipativi si presumono qualificati se emessi a fronte di opere o servizi.

43. Disciplina fiscale delle azioni (2) • Percettore società di capitali • Il provento concorre alla determinazione del reddito di impresa limitatamente al 5% del suo ammontare; il restante 95% è esente da tassazione (meccanismo dell’esenzione ha sostituito quello del credito di imposta)

44. Disciplina fiscale delle azioni (3) • Emittente estero • percettore persona fisica (PnQ): ritenuta a titolo di imposta del 12,5% (sul netto frontiera); • percettore persona fisica (PQ): il 40% (del netto frontiera) concorre a formare il reddito con ritenuta di ingresso a titolo di acconto del 12,5%; • percettore società di capitali: esenzione del 95% del dividendo (salvo residenza in paradiso fiscale); il 5% concorre a formare il reddito soggetto ad IRES.

45. Disciplina fiscale delle azioni (4) • Socio estero • non esercente attività di impresa: ritenuta di uscita del 27%; • esercente attività di impresa: applicazione della direttiva madre figlia (nessuna ritenuta) se ricorrono i presupposti; altrimenti ritenuta di uscita del 27%.

46. Disciplina fiscale delle obbligazioni • Percettore persona fisica • ritenuta alla fonte a titolo di imposta o imposta sostitutiva del 12,5% o del 27% a seconda della qualifica dell’emittente e delle caratteristiche del titolo; • Percettore società di capitali: • il provento concorre per intero a formare il reddito di impresa soggetto ad IRES, subendo in alcuni casi una ritenuta a titolo di acconto.

47. Disciplina fiscale dei titoli atipici • Percettore persona fisica • ritenuta alla fonte a titolo di imposta del 27%; • Percettore società di capitali: • il provento concorre a formare il reddito di impresa soggetto ad IRES, scontando sempre una ritenuta a titolo di acconto del 27%.

48. Quadro di insieme - qualificazione giuridica

49. Quadro di insieme - tassazione

50. Disciplina dell’associazione in partecipazione