Encontros ALFA/FADISP

1. Encontros ALFA/FADISP E-MAIL, CELULAR E HORAS EXTRAS: ART.6º, DA CLT. Prof.Gabriel Lopes Coutinho Filho Coordenador pedagógico do Programa de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Empresarial do Trabalho e Direito Processual do Trabalho da FADISP 13/12/2012

2. 2 A TÍTULO DE ABORDAGEM GERAL DO TEMA: Teoria Prática Sem teoria a prática perde substância. Se a teoria na prática é diferente, a teoria está errada.

3. 3 A TÍTULO DE ABORDAGEM DOUTRINÁRIA DE TODO EXAME JURÍDICO: Considera os princípios e preceitos constitucionais especialmente da dignidade humana e do valor social do trabalho à frente da livre iniciativa (CRBF/1988, art.1º,II e IV) para toda a interpretação de normas. Considera a técnica de interpretação das normas como elemento científico, racional e complexo, com fundamento civilizatório.

4. 4 A TÍTULO DE ABORDAGEM SOCIOLÓGICA: É conhecida a revolução tecnológica que envolve as relações de trabalho, incluindo a noção de teletrabalho, que já foi objeto de consideração pela OIT, por sua Convenção no. 177 e recomendação 187, de 1996 e de legislação em diversos países. São conhecidas vantagens e desvantagens do teletrabalho, mas seu alcance de imposição de responsabilidades e direitos (inteligência jurídica) ainda demanda maiores estudos e debates.

5. 5 Lei nº 12551/2011, vigente em 15/12/2011 Modificou o art.6º da CLT e acrescentou um parágrafo único.

6. 6 CLT, Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

7. 7 POLÊMICA PRINCIPAL Se não há distinção entre o trabalho realizado dentro da empresa e o trabalho a distância, e se os meios de comunicação se equiparam aos meios pessoais e diretos, o fato de o empregado atender uma ligação de celular ou receber um e-mail da empresa fora da jornada dá direito a algum pagamento extraordinário?

8. 8 QUAL O OBJETIVO DO LEGISLADOR? Projeto de Lei da Câmara nº 3129/2004, de autoria do deputado Eduardo Valverde (PT) que deu origem à Lei nº 12551/2011, vigente em 15/12/2011. Exame da Fundamentação

9. 9 PL nº 3129/2004 - Relatório “A revolução tecnológica e as transformações do mundo do trabalho exigem permanentes transformações da ordem jurídica com o intuito de apreender a realidade mutável. O tradicional comando direto entre o empregador ou seu preposto e o empregado, hoje, cede lugar ao comando à distância, mediante o uso de meios telemáticos em que o empregado sequer sabe quem é o emissor da ordem de comando e controle. ...

10. 10 “... O TeleTrabalho é realidade para muitos trabalhadores, sem que a distância e o desconhecimento do emissor da ordem de comando e supervisor retirem ou diminuam a subordinação jurídica da relação de trabalho.” (http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_arvore_tramitacoes?idProposicao=373918)

11. 11 Projeto de Lei da Câmara nº 102, de 2007 (PL nº 3129, de 2004, na origem). PARECER da COMISSÃO DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA, INOVAÇÃO, COMUNICAÇÃO E INFORMÁTICA Relator: Senador CRISTOVAM BUARQUE Exame da Fundamentação

12. 12 “Nossa legislação trabalhista não contempla explicitamente o teletrabalho ou tele-emprego, como já acontece em Portugal e no Chile. ... Nesse sentido, o projeto vem em boa hora, pois, ao atualizar o texto do art. 6º da CLT, o dispositivo passa a abranger, expressamente, os teletrabalhadores, ao equiparar os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão aos meios pessoais e diretos, configurando-os, desse modo, como forma de subordinação.”

13. 13 EXAME PRINCIPIOLÓGICO DA LEI O artigo 6º, da CLT e seu parágrafo possuem natureza protetiva contra a fraude trabalhista que usa o trabalho subordinado à distância – teletrabalho- com ferramentas tecnológicas para afastar aparentemente a subordinação jurídica. Por ser norma de atualização não interfere na interpretação das normas em vigor.

14. 14 ARGUMENTO PRINCIPIOLÓGICO “O artigo 6º, da CLT e seu parágrafo possuem natureza protetiva geral destinada ao afastamento da fraude ao contrato de trabalho pelo mero uso de meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão do empregado e não se presta a normatizar de modo integral qualquer uso desses equipamentos em uma relação de emprego formal.”

15. 15 FUNDAMENTO LEGISLATIVO “mens legis” do “caput” Trabalho a distância pode ser caracterizado como contrato de trabalho, se cumpridos os requisitos do art.3º da CLT (pessoalidade, continuidade, onerosidade e subordinação jurídica). Trabalhador a domicílio tem todos os direitos de um trabalhador comum.

16. 16 FUNDAMENTO LEGISLATIVO “mens legis” do “parágrafo único” Os meios tecnológicos de comunicação se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos. Teletrabalhador tem todos os direitos de um trabalhador comum.

17. 17 TÉCNICA DE REDAÇÃO LEGISLATIVA Do geral (“caput”) ... ...para o específico (“parágrafos”) O art.6º da CLT na redação da Lei no. 12551/2011 foi escrito com técnica.

18. 18 TÉCNICA DE REDAÇÃO LEGISLATIVA Se a Lei no. 12551/2011 foi escrita com técnica, o local do artigo diz respeito ao seu âmbito de atuação. Exame Topológico

19. 19 TÉCNICA DE REDAÇÃO LEGISLATIVA Na CLT, o art.6º fica no TÍTULO I -INTRODUÇÃO Definição de empregado e empregador Trabalho é tempo à disposição Isonomia substancial Exceções à aplicação da CLT Método geral de integração de normas Nulidades substanciais Sucessão substancial Prescrição Regime de Seguro Social em lei própria.

20. 20 SE O LEGISLADOR DESEJASSE REGULAR O REGIME DE JORNADA A INTERVENÇÃO SERIA EM OUTRO LOCAL DA CLT

21. 21 ESTRUTURA TOPOLÓGICA DA CLT TÍTULO I INTRODUÇÃO TÍTULO IIDAS NORMAS GERAIS DE TUTELA DO TRABALHO CAPÍTULO I DA IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL SEÇÃO I DA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL SEÇÃO II DA EMISSÃO DA CARTEIRA SEÇÃO III DA ENTREGA DAS CTPS SEÇÃO IV DAS ANOTAÇÕES SEÇÃO V DAS RECLAMAÇÕES POR FALTA OU RECUSA DE ANOTAÇÃO SEÇÃO VI DO VALOR DAS ANOTAÇÕES SEÇÃO VII DOS LIVROS DE REGISTRO DE EMPREGADOS SEÇÃO VIII DAS PENALIDADES CAPÍTULO II DA DURAÇÃO DO TRABALHO SEÇÃO I DISPOSIÇÃO PRELIMINAR SEÇÃO II DA JORNADA DE TRABALHO ...

22. 22 ARGUMENTO TOPOLÓGICO 1 “O art.6º da CLT e seu parágrafo estão dispostos no Título I da CLT, mais precisamente na sua Introdução, cuja topologia não justifica a aplicação específica para jornada de trabalho, mas somente para caracterização de contrato de trabalho a domicílio, com ou sem uso de tecnologias de comunicação e informação.”

23. 23 ARGUMENTO TOPOLÓGICO 2 “O parágrafo único do art.6º da CLT, em atendimento à técnica de redação legislativa e ao princípio topológico da norma, diz respeito à caracterização do contrato de trabalho a domicílio com uso de tecnologia de comunicação e informação e não ao regime de duração de trabalho do empregado.”

24. 24 QUESTÃO LEGISLATIVA INTERESSANTE Qual a natureza da alteração da norma? atualização (“up-to-date”) (torna a coisa moderna) ou melhoria (“upgrade”) (torna a coisa melhor que a moderna)

25. 25 HISTÓRICO LEGISLATIVO Questões trabalhistas não são facilmente enfrentadas no Congresso Nacional em razão das intensas disputas partidárias e dos interesses envolvidos. Em regra: Primeiro muda a doutrina, Depois muda a jurisprudência Por último, se ocorrer, muda a lei.

26. 26 Lei nº 10.243, de 19.6.2001 (incluiu parágrafo) CLT, Art. 58 – § 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. HISTÓRICO LEGISLATIVO Exemplos: TST, Súmula 90 (redação original de 1998) I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

27. 27 HISTÓRICO LEGISLATIVO Exemplos: TST, Súmula 366 (ex-OJ 23, de 1996) I - Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal Lei nº 10.243, de 19.6.2001 (incluiu parágrafo) CLT, Art. 58 – § 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. 

28. 28 ARGUMENTO LEGISLATIVO “Não é da tradição de nosso legislador infraconstitucional promover avanços normativos além daqueles já intensamente debatidos e consolidados na jurispru-dência trabalhista, como observamos em exemplos notórios. Por essa razão a atual redação do art.6º e seu parágrafo único, da CLT, não pode ser tomada como modificadora da jurisprudência dominante e muito menos da pretendida aplicação ao regime de jornada de sobre-aviso, à qual também não se refere.”

29. 29 POLÊMICA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART.6º , DA CLT “Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

30. 30 POLÊMICA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART.6º , DA CLT QUESTÃO RELEVANTE: A inteligência desse parágrafo pode influenciar a interpretação de outras disposições relativas a regime de jornada? (Vencidas as questões anteriores)

31. 31 ALGUNS ARTIGOS JURÍDICOS ADIANTAM OS EFEITOS DA NOVA REDAÇÃO EM: Jornada normal: CRBF/1988, Art.7º,XIII Sobre-aviso e prontidão: Art.244,da CLT Trabalhos externos: Art.62,I, da CLT Cargos de gestão: Art.62,II, da CLT

32. 32 EXAMINANDO: CARGOS DE GESTÃO: Art.62,II, da CLT Regime de trabalho na qual não se aplica a noção de controle de jornada. O uso de meios tecnológicos de comunicação e informação fora da jornada de trabalho inserem-se na atividade inerente da gestão.

33. 33 EXAMINANDO: CARGOS DE GESTÃO: Art.62,II, da CLT IMPORTANTE A ausência de controle de jornada e possibilidade de contato constante não impede a aplicação do direito geral ao lazer. CRBF,art.6º. Trata-se de direito fundamental do homem (Declaração Universal dos Direitos Humanos,1948, artigo 24) O direito não é relativo à jornada, mas à lesão moral (pela falta de lazer).

34. 34 EXAMINANDO: CARGOS DE GESTÃO: Art.62,II, da CLT IMPORTANTE Possibilidade de negociação coletiva CASO VOLKSWAGEM ALEMANHA 2012

35. 35 CASO VOLKSWAGEM ALEMANHA Fonte: Financial Times e FSP de 03/01/2012 O servidor de e-mail da companhia não envia mensagens aos empregados 30 min, depois do fim do turno e retoma os envios 30 min. antes do início do turno do dia seguinte. Fundamento: preocupações com a perda de distinção entre o local de trabalho e o lar. Aregra não se aplica a executivos importantes ou outros trabalhadores que não se enquadrem aos contratos coletivos negociados pelo sindicato.

36. 36 AÇÃO EMPRESARIAL PREVENTIVA Negociação coletiva definindo formas de interrupção de envio de mensagens horários de interrupção elenco de empregados e funções atingidas formas de compensação para os não atingidos. VANTAGEM: Material: Diminuição de demandas Processual: Divisão do ônus da prova.

37. 37 EXAMINANDO: TRABALHOS EXTERNOS: Art.62,I, da CLT Atividade externa deve ser incompatível com controle de jornada. “Incompatível” significa não poder ser mensurada ou controlada. Fundamento: Salário é tempo à disposição. Se o tempo não é mensurável presume-se que o empregado se obrigou à tarefa ordenada.

38. 38 ARGUMENTO LEGAL “O artigo 6º, da CLT e seu parágrafo não se aplica aos detentores de cargo de gestão efetiva, cumpridos os requisitos legais, pois, não havendo direito à incidência de limitação de jornada, que é um “plus”, não há direito à incidência do regime de sobre-aviso, que é um “minus”. Ademais, a atividade do empregado com cargo de gestão recebe, na forma da lei, adicional de função que supre tanto a maior responsabilidade como os eventuais excessos de jornada.”

39. 39 EXAMINANDO: TRABALHOS EXTERNOS: Art.62,I, da CLT IMPORTANTE Trabalhador externo possui instrumentos tecnológicos que permitem controle, o regime deixa de ser o especial e aplica-se a previsão geral (8 horas diárias e 44 semanais) Caso NEXTEL

40. 40 73ª VT RIO DE JANEIRO Processo nº RT 0001022-36.2011.5.01.0073 Sentença: 25/01/2012 Juiz José Saba Filho, Rte: PATRÍCIA ANDREIA T.A.SALLES Rda: NEXTEL TELECOM.LTDA

41. 41 DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E DO ADICIONAL NOTURNO 6. Pretende a parte autora a satisfação de horas extraordinárias e de adicional noturno, aduzindo que laborava de segunda-feira a sexta-feira, das 07h às 21h, sendo que, em três (03) dias da semana, estendia suas jornadas até as 23h; além de trabalhar em três (03) sábados e em três (03) domingos por mês, das 08h às 14h e nos feriados relacionados a fls. 05 (último parágrafo), das 07 às 14h; sempre sem gozar do intervalo intrajornada de 01h.

42. 42 7. Insurge-se a parte ré aduzindo, também em apertada síntese, que a acionante exercia atividade externa incompatível com o controle de jornada. ...

43. 43 9. Em depoimento pessoal (fls. 235), a preposta declarou que ..., a depoente não sabe a razão que levou o réu a fixar contratualmente um horário de trabalho a ser observado pela autora, quando a contratação desta se deu para a realização de trabalho externo e sem controle das jornadas; que, havia contatos telefônicos entre a autora e seu supervisor nos cursos das jornadas; que, a empresa forneceu à autora um aparelho de rádio Nextel, aparelho este que possui localizador (...)” - grifos na sentença.

44. 44 10. Por sua vez, a testemunha ouvida a fls. 236/237 declarou que “(...) o réu fornecia a cada assessor de vendas um aparelho de rádio Nextel; que, este aparelho era utilizado tanto para a comunicação com a empresa, como para fazer demonstração aos clientes; que, o aparelho este fornecido pelo réu possuía localizador; que, pode afirmar que, em relação a todos os assessores de vendas, o réu fazia o controle das jornadas, seja em razão de cada assessor possuir um aparelho de rádio Nextel com localizador, ../...

45. 45 10.../... seja em razão dos contatos havidos entre os assessores e o réu, via rádio, nos cursos das jornadas, seja através dos agendamentos de visitas elaborados pelo réu; que, estes agendamentos indicavam os horários das visitas a serem feitas; que, o controle também se dava de modo tal que o réu ligava para os clientes atendidos pelos assessores, seja para saber se os mesmos haviam lá comparecido, seja para saber a qualidade do atendimento (...)”.

46. 46 17. Ademais, a prova testemunhal já demonstra essa possibilidade de controle, em especial quando a testemunha ouvida a fls. exaltou que “(...) o réu não permitia que os assessores de vendas possuíssem outro aparelho telefônico ou rádio que não fosse o aparelho fornecido pelo acionado; que, os assessores de vendas eram obrigados, em relação aos períodos de férias e de licenças maternidade, a manter os aparelhos fornecidos pelo réu ligados (...)”.

47. 47 RESULTADO: Sentença condena às horas extras sob o seguinte fundamento: 22. Assim, demonstrada a possibilidade de controle de jornada, atraiu o ônus de provar o fato impeditivo alegado, do que não se desincumbiu e, em razão também do parcial desconhecimento fático da preposta (CPC, art. 343, § 2º), tenho como verdadeiros os horários e frequências declinados na exordial.

48. 48 RESUMO CASO NEXTEL Defesa: Trabalho externo (Art.61,I,CLT) Prova: Aparelho com localizador Ré fazia agendamentos Ré fazia conferência de visitas Ré vedava uso de outro aparelho Ré determinava telefone ligado em férias e licença maternidade

49. 49 RESUMO CASO NEXTEL Ainda da sentença: 13.O avanço tecnológico permite, especialmente para as empresas de médio porte para cima, o controle de quem trabalhe apenas externamente. Tanto assim é, que houve a recente alteração da redação do art. 6º, da CLT, pela Lei 12.551, de 15.12.2011... 14. Essa questão é ainda mais corroborada pela inclusão do parágrafo único ao referido art. 6º ... .../...

50. 50 15. É importante ressaltar que, a despeito de não se poder admitir que a referida alteração legislativa se aplique ao contrato de trabalho entre as partes (tempus regit actum), resta evidente que a alteração da lei somente veio a corroborar uma situação que já há muito tempo estava consolidada na realidade da relação entre as empresas e seus empregados que trabalham externamente.