İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU VE BENZER SUÇ TİPLERİ İLE YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR EGEBİLİM

1. İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU VE BENZER SUÇ TİPLERİ İLEYASAK FİİL VE DAVRANIŞLAREGEBİLİM

3. TÜRK CEZA KANUNUNDA DÜZENLENİŞİ İhaleye fesat karıştırma suçu, Türk Ceza Kanunu’nun, • “ÖZEL HÜKÜMLER” başlıklı İkinci Kitabının, • “TOPLUMA KARŞI SUÇLAR” başlıklı Üçüncü Kısmının, • “EKONOMİ, SANAYİ VE TİCARETE İLİŞKİN SUÇLAR” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde, • 235. maddede düzenlenmiştir.

4. TCK MADDE 235/1 • (1) (Değişik: 5328 - 31.3.2005 / m.9) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. • Değişiklik: “Yapım ihaleleri”, kanun yayınlandıktan fakat yürürlüğe girmeden önce kapsam dâhiline alınmıştır.

5. TCK MADDE 235’İN KAPSAMI • Sadece kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan ihaleler TCK m. 235 kapsamındadır. Dolayısıyla özel ihalelere fesat karıştırılması bu suçu oluşturmaz. • TCK m. 235/5 uyarınca, 235. madde hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.

6. İHALEYE FESAT KARIŞTIRMANIN TANIMI • TCK madde 235’te ihaleye fesat karıştırma tanımlanmamakla beraber kanuni bir karine getirilmiştir. • TCK madde 235/2’de getirilen kanuni karine uyarınca, bu fıkrada sayılan hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılacaktır.

7. KANUNİ KARİNE - 1 TCK madde 235/2’ye göre ihaleye fesat karıştırılmış sayılacak haller şunlardır: a) Hileli davranışlarla; • 1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, • 2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, • 3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, • 4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

8. KANUNİ KARİNE - 2 b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak. c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek. d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

9. TCK 236-Edimin ifasına fesat karıştırma • (1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.  •             (2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır: •             a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi. •             b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi. •             c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi. •             d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi. •             e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi. •             (3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

10. TCK257-Görevi kötüye kullanma •             (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. •             (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. •             (3) İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

11. İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNDA FAİL • Bu suç herkes tarafından işlenebilen genel bir suçtur. • Failin herhangi özel bir niteliğe sahip olması aranmamıştır. Örneğin, failin kamu görevlisi olması gibi bir şart söz konusu değildir.

12. İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNDA MADDİ UNSUR • Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştırmaktan ibarettir. • Suç ihaleye fesat karıştıran davranış gerçekleştirildiği anda tamamlanır. • Bu suçun gerçekleşmesi bakımından herhangi bir sonucun oluşması, bir zararın meydana gelmesi aranmaz.

13. MANEVİ UNSUR • Bu suç, sadece kastla işlenebilen bir suçtur. • Taksirli şekli cezalandırılmaz. • Genel kast kuralları uyarınca, kastın varlığı için failin suçun kanuni tanımında öngörülen unsurlarını bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekir. Bu nedenle failin TCK m. 235’te öngörülen nitelikte bir ihaleye fesat karıştırdığını bilmesi ve istemesi gereklidir.

14. SUÇA VE CEZAYA ETKİ EDEN NEDENLER CEZAYI AĞIRLAŞTIRAN NEDEN • TCK m. 235/3 uyarınca, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. • Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez. CEZAYI HAFİFLETEN NEDEN • Bu suç bakımından herhangi bir cezayı hafifleten neden öngörülmemiştir.

15. TEŞEBBÜS • Bu suça teşebbüs mümkündür. • İhaleye fesat karıştırma ani suçlardandır ve ihaleye fesat karıştırma davranışı gerçekleştiği anda tamamlanır.

16. GÖNÜLLÜ VAZGEÇME • TCK’nın Gönüllü Vazgeçme başlıklı 36. maddesine göre, “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.” • Buna göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun icra hareketlerine başlayan kişi, bu hareketleri tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçerse, bu aşamaya kadar gerçekleştirdiği hareketler başka bir suçu oluşturmadıkça, cezalandırılamayacaktır.

17. İŞTİRAK • Bu suça iştirakin her şekli mümkündür. • İhaleye fesat karıştırma suçu herkes tarafından işlenebilen bir suç olduğundan bu suça iştirak özellik arz etmez.

18. İÇTİMA • TCK. m. 235/4 uyarınca, ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. Yani burada gerçek içtima kuralları uygulanarak faile hem ihaleye fesat karıştırma suçundan hem de menfaat temini dolayısıyla gerçekleşen diğer suçtan ceza verilir. • İhaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi için gerçekleştirilen diğer suçlar bakımından, örneğin sırrın açıklanması, cebir, tehdit gibi suçlar bakımından içtimaa ilişkin genel hükümler uygulanır. Bu gibi hallerde fikri içtima söz konusu değilse gerçek içtima hükümleri uygulanarak faile hem ihaleye fesat karıştırma hem de gerçekleşen diğer suçtan dolayı ceza verilir.

19. KOVUŞTURMA USULÜ • Resen takip edilen suçlardandır. • Dolayısıyla bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması için şikayet aranmaz. • Memurlar açısından bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması için izin aranmaz.

20. KAMU İHALE KANUNU’NDA YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR - 1 Kamu İhale Kanunu m. 17’de ihalelerde bazı fiil ve davranışlar yasaklanmıştır. Buna göre, ihalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

21. KAMU İHALE KANUNU’NDA YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR - 2 c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

22. KAMU İHALE KANUNU’NDA İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLANMA - 1 (Kamu İhale Kanunu m. 58) • 17. maddede öngörülen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. • Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

23. KAMU İHALE KANUNU’NDA İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLANMA - 2 • Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. • Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

24. KAMU İHALE KANUNU’NDA İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLANMA - 3 • İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. • İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.

25. İHALEYE KATILMAKTAN YASAKLAMA KARARI VERMEYE YETKİLİ MERCİ • İhaleye katılmaktan yasaklama kararı, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

26. İHALEYE KATILMAKTAN YASAKLAMA KARARI VERME SÜRESİ • Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği* tarihi izleyen "en geç kırkbeş gün" içinde verilir. • Süre yasak fiil veya davranışın gerçekleştirildiği tarihten değil, tesbit edildiği tarihten itibaren başlar. • Yasaklama kararı, Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. • Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

27. İSTEKLİLERİN CEZA SORUMLULUĞU - 1 (Kamu İhale Kanunu m. 59) • Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. madde kapsamındaki yasak fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. • Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

28. İSTEKLİLERİN CEZA SORUMLULUĞU - 2 • Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. • Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

29. İSTEKLİLERİN CEZA SORUMLULUĞU - 3 • Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur. • Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir. • Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

30. GÖREVLİLERİN CEZA SORUMLULUĞU - 1 (Kamu İhale Kanunu m. 60) İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, • haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. • Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır. • Suçlu bulunmaları halinde hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.

31. GÖREVLİLERİN CEZA SORUMLULUĞU - 2 • Kamu İhale Kanunu kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar. • 5 nci maddede belirtilen ilkelere ve 62 inci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar ile yaklaşık maliyete ilişkin gizlilik esasını ihlal edenler hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır. • Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere ve 62 nci maddesinde belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.

32. DEVLET İHALE KANUNU’NDA YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR Devlet İhale Kanunu m. 83’te ihalelerde bazı fiil ve davranışlar yasaklanmıştır. Buna göre, ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: • a) Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. • b) Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak. • c) İhale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak.

33. DEVLET İHALE KANUNU’NDA İHALELERE KATILMAKTAN GEÇİCİ YASAKLAMA - 1 • 83 üncü maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. • İhalelere katılmaktan yasaklananlar, yasaklı oldukları süre içinde diğer idarelerce yapılacak ihalelere de müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılamazlar. • Kararı veren idareler, bu kararı, Resmi Gazete'de ilân ettirirler. Bu kararlar ilgililerin müteahhitlik siciline de işlenir. • Haklarında bu yolda işlem yapılanların sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tespit edilen tüzel kişilere de aynı müeyyide uygulanır.

34. DEVLET İHALE KANUNU’NDA İHALELERE KATILMAKTAN GEÇİCİ YASAKLAMA - 2 • Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete'de ilân ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir. • İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler.

35. CEZA SORUMLULUĞU VE SONUÇLARI - 1 (Devlet İhale Kanunu madde 85) • 83 üncü maddenin (c) bendinde yazılı fiil ve davranışları, iş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra olsa dahi, tespit edilenler ile o işteki ortak veya vekilleri haklarında ceza kovuşturması yapılır; hükmolunacak ceza ile birlikte bir yıldan üç yıla kadar bütün ihalelere girmekten mahkeme kararı ile yasaklanırlar. • Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı haklarında resmi belgede sahtecilikten ceza soruşturması açılmasına karar verilen müteahhitlere, yargılama sonuna kadar, hiçbir suretle yeni iş verilmez.

36. CEZA SORUMLULUĞU VE SONUÇLARI - 2 • Devlet İhale Kanunu kapsamına giren işlerden dolayı haklarında resmi belgede sahtecilikten ceza soruşturması açılmasına karar verilen kontrol teşkilatı mensupları, yargılama sonuna kadar görevden uzaklaştırılırlar. • TCK’nın 339, 340, 342 nci maddelerine göre, bu Kanun kapsamındaki işlerden mükerrer mahkûmiyeti olanlar, mesleklerini icra edemezler ve hiçbir nam altında müteahhitlik yapamazlar. Rüşvet verme suçu ile TCK’nın 204. maddesine göre, bu Kanun kapsamındaki suçlar nedeniyle haklarında tekerrür hükümleri uygulananlar, mesleklerini icradan men olunurlar ve herhangi bir ad altında müteahhitlik yapamazlar. • Bu mahkûmiyete ilişkin kararlar, ilgilinin meslek ve müteahhitlik sicillerine işlenir.

37. GÖREVLİLERİN SORUMLULUĞU (Devlet İhale Kanunu m. 86) • İhale, muayene ve kabul komisyon veya heyetlerinin başkan ve üyeleri ile diğer ilgililer, görevlerini kanuni gereklere göre tarafsızlıkla yapmadıkları ve taraflardan birinin zararına yol açacak ihmal ve kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde haklarında disiplin cezası uygulanacağı gibi, fiil ve davranışlarının özelliğine göre ceza kovuşturması da yapılır. Ayrıca, tarafların bu yüzden uğradıkları zarar ve ziyan da kendilerine ödettirilir.

38. YARGITAY KARARLARI - 1 Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E.2006/12792, K.2006/10667, T.26.12.2006 “Suç tarihinde M... E... Müdürü olup aynı zamanda ihale komisyon başkanlığı görevini yapan hükümlü Abdurrahman'ın, mülkiyeti Hazine'ye ait taşınmazın satış ihalesi öncesinde Mehmet'in bu taşınmaza çok para harcadığını, muhakkak almak isteyeceğini bildiğinden, onu sıkıştırmak suretiyle para almak için Kazım ile işbirliği yapıp Kazım'ın ihaleye adamları vasıtasıyla alıcı olarak girmesini, bilahare Mehmet'ten para alma vaadi karşılığında ihaleden çekilmelerini sağlayıp bu şekilde menfaat temin etmesi eyleminde ihaleye fesat karıştırma suçu yanında irtikap suçunu da işlediği sabit olup 5252 sayılı Yasa'nın 9/4. maddesi gözetilerek 5237 sayılı Yasa'nın 235/4. maddesi delaletiyle aynı Yasa'nın 250/1. maddesi gereğince cezalandırılması gerektiğine…”

39. YARGITAY KARARLARI - 2 Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E.2007/1794, K.2007/5967, T.9.7.2007 “765 Sayılı TCK.nun 205. maddesindeki suçun (rüşvet) maddi unsurunun sanığın kendi ve üçüncü şahıslar lehine haksız çıkar sağlamak olduğu, bu hareket öğesinin gerçekleşmemesi halinde salt alım satımının uygulama usul ve şekillerine aykırı davranılmasının alım satıma fesat karıştırma suçuna vücut vermeyeceği keza; Belediye Başkanı olan sanığın Kamu İhale Yasasındaki engel neden olduğu halde, kurucusu ve münferiden şirketi temsile yetkili olduğu şirketin diğer ortaklarından kardeşinin ihaleye katılmasını sağlayarak kendisinin de komisyon üyesi olarak iştirak ettiği 01.08.1990 ve 10.01.1991 tarihlerinde yapılan ihaleler sonucu belediyeye ait 6 parselin kendisinin de ortağı olduğu limited şirket adına tapuda intikalini temin etmek şeklinde oluşan eylemde; 413 adet parselin alım-satımının açık teklif artırma yöntemiyle yapıldığı, isteyenin ihaleye iştirak ettiği, parsellerin Belediye Meclisi ve Belediye Encümeni'nin belirlemiş olduğu muhammen bedelin üstünde satıldığı gözetildiğinde, sanıkların eylemlerinin 765 Sayılı TCK.nun 240. maddesinde düzenlenmiş görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu halde yazılı şekilde karar verilmesi…”

40. YARGITAY KARARLARI - 3 Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 1990/7518, K. 1991/723, T. 7.2.1991 “İhaleye konu polis lojmanlarına ilişkin yeterlik belgesi komisyonu başkan ve üyeleri olan sanıkların ihale mevzuatına ve Bakanlık tebliğine aykırı olarak ihaleye katılan müteahhitlere yönteme uymayan puanlar verdiklerini ve değerlendirmenin ayrı ayrı ve gizli yapılması kuralına uymadıklarının, puanlarda sonradan değişiklik ve ayarlama yaparak ihaleleri öngördükleri müteahhitlerin üzerinde bıraktıklarının kabul edilmesi karşısında, bu hareketlerin değerlendirilerek eylemin "hükümet hesabına" yapılan ihalede hileli araçlar kullanmak suretiyle rekabeti ihlal ve TCK.nun 366. maddesine uyar nitelikte olup olmadığının tartışılması, eylemin bu maddeye girmediği takdirde yasanın yardımcı hüküm konumunda bulunan 240. maddesine gireceğinin gözetilmesi gerekir.”

41. YARGITAY KARARLARI - 4 • YARGITAY, 5. CEZA DAİRESİ, E. 2004/5675, K. 2006/5917,T. 22.6.2006 • Dava konusu ihalelerin Sağlık Bakanlığı tarafından mevzuata uygun görülerek onaylanması, onay verilmeyen 5 kalem ihalenin ise gerçekleştirilmediği ve bedelin de ödenmediğinin anlaşılması ile toplanan kanıtlarla iddia ve savunma incelenip tartışılarak suçun sübutu ve niteliği soruşturma sonuçlarına ve yasaya uygun biçimde tayin edilmiş bulunduğundan, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmediği gibi müdahil vekilinin temyiz itirazları da yerinde görülmediğinden, sanıkların bereati gerekir.

42. YARGITAY KARARLARI - 5 • YARGITAY, 5. CEZA DAİRESİ, E. 2006/12792, K. 2006/10667, T. 26.12.2006 • Suç tarihinde M... E... Müdürü olup aynı zamanda ihale komisyon başkanlığı görevini yapan hükümlü Abdurrahman'ın, mülkiyeti Hazine'ye ait taşınmazın satış ihalesi öncesinde Mehmet'in bu taşınmaza çok para harcadığını, muhakkak almak isteyeceğini bildiğinden, onu sıkıştırmak suretiyle para almak için Kazım ile işbirliği yapıp Kazım'ın ihaleye adamları vasıtasıyla alıcı olarak girmesini, bilahare Mehmet'ten para alma vaadi karşılığında ihaleden çekilmelerini sağlayıp bu şekilde menfaat temin etmesi eyleminde ihaleye fesat karıştırma suçu yanında irtikap suçunu da işlediği sabit olup 5252 sayılı Yasa'nın 9/4. maddesi gözetilerek 5237 sayılı Yasa'nın 235/4. maddesi delaletiyle aynı Yasa'nın 250/1. maddesi gereğince cezalandırılması gerekirken isabetli olmayan gerekçe ile bu suçtan cezalandırılamayacağına karar verilmesi, • Kesinleşen 09.11.1998 günlü ilk hükümde devletin bir zararı sözkonusu olmadığından bahisle zararın sanıklardan alınmasına yer olmadığına karar verilmesi karşısında, uyarlama aşamasında da 5237 sayılı Yasa'nın 235/1, 2-b-d maddesi ile belirlenen cezanın 235/3. maddesi gereğince artırılamayacağının gözetilmemesi, • Suçun 5237 sayılı Yasa'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen, hükümlü hakkında 53/5. maddenin uygulanmaması, • Kanuna aykırı, hükümlü müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), 26.12.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

43. YARGITAY KARARLARI - 5 • 5. CEZA DAİRESİ, E. 2005/18237, K. 2008/1117, T. 25.2.2008 • İhaleye fesat karıştırma, görevi kötüye kullanma ve resmi artırma eksiltmeye hile karıştırma suçlarından sanıklar hakkında yapılan yargılamada; müfettiş tarafından düzenlenen soruşturma raporu ile hükme esas alınan bilirkişi raporu arasında esasta çelişkiler bulunduğu gözetilip, öncelikle satın alınan malzemelerin piyasa rayiçlerine göre 240 kat daha fazla bedel ödendiğine ilişkin iddia üzerinde durularak, sanığın alınan ifadesinde söylediği 22 adet teklif mektuplarındaki yazı, imza ve kaşelerin teklifi veren firmalar ve firma yetkililerinin eli mahsulü olup olmadığının, araştırılmasından sonra yapılan ihale işlemlerinde mevzuata ve uygulamaya aykırılık bulunup bulunmadığı, katılanın zararının ve sanıkların haksız çıkar sağlamalarının söz konusu olup olmadığı hususlarında bilirkişilerden ayrıntılı rapor alınması gerekir

44. EGEBİLİM • TEŞEKKÜR EDERİZ…