Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

1. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Gesetz gegen Wettbewerbs- beschränkungen Freier und unverfälschter Wettbewerb Unternehmen als Normadressat Unternehmen als Schutzobjekt (Schutzgut „Wettbewerb“) Diskriminierungs- und Behinderungsverbot Kartellverbot Fusionskontrolle Verbot der Ungleichbehandlung und un-billigen Wettbewerbsbehinderung durch marktbeherrschende Unternehmen Verbot von wettbe-werbsschädlichen Unternehmens-fusionen Verbot wettbewerbs-beschränkender Absprachen

2. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Nationales Kartellrecht §§ 36, 40 GWB § 1 GWB § 21 GWB §§ 19, 20 GWB Verbot von Kartellabspra-chen Diskriminierungs- und Behinderungsverbot Kartellbehördliche Kontrolle von Unter-nehmensfusionen Boykottaufruf marktbeherrschende Unternehmen Unternehmen Unternehmen Unternehmen + § 35 GWB • Verboten sind: • Aufruf zu Liefer- oder • Bezugssperren • Nötigung zu einem wett- • bewerbsbeschr. Verhalten • Androhen von wirtschaftl. • Nachteilen wegen „Unter- • stützung“ der Kartellbe- • hörde • Verboten sind: • wettbewerbsbeschr. Absprachen • wettbewerbsbeschr. • Beschlüsse • wettbewerbsbeschr. • abgestimmte Ver- • haltensweisen • Verboten ist: • Ungleichbehandlung ohne • sachlichen Grund • unbillige Behinderung im • Wettbewerb • Verboten sind Fusionen, die: • die Entstehung einer mb Stellung • die Verstärkung einer mb Stellung erwarten lassen

3. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Zu klärende Rechtsbegriffe: Unternehmen z.B. öff. Hand als Unternehmen Marktabgrenzung marktbeherrschende Stellung Def. der Marktbeherrschung Kriterien der Marktbeherrschung Konkurrenzklausel Wettbewerbsbeschränkung Bildung von Arge gleiche Sachverhalte Ungleichbehandlung sachl. gerechtfertigter Grund Unbillige Behinderung Anmietung für Kfz-Prägestelle, OLG Düs- seldorf, WuW/E DE-R 2522 ff.

4. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Europäisches Kartellrecht Art. 101 AEUV Art. 102 AEUV FKVO Verbot von Kartellabspra-chen Diskriminierungs- und Behinderungsverbot Fusionskontrolle durch durch EU-Kommission marktbeherrschendeUnternehmen marktbeherrschendeUnternehmen Unternehmen+ Art. 1 FKVO Unternehmen • Verboten sind: • wettbewerbsbeschr. Absprachen • wettbewerbsbeschr. Beschlüsse • wettbewerbsbeschr. abgestimmte • Verhaltensweisen • die geeignet sind, den zwischenstaatlichen • Handel zu beeinträchtigen • und eine Wettbewerbsbeschränkung inner- • halb des Gemeinsamen Marktes • bezwecken oder bewirken • Verboten ist: • Missbrauch einer mb Stellung • auf dem Gemeinsamen Markt • oder einem wesentlichen Teil desselben, • sofern hierdurch der Handel zwischen • den Mitgliedsstaaten beeinträchtigt • werden kann • Verboten sind Fusionen, die: • durch die wirksamer Wettbewerb • im Gemeinsamen Markt oder in • einem wesentlichen Teil • desselben erheblich behindert • würde, insbesondere durch • Begründung oder Verstärkung • einer mb. Stellung (Art. 2 III • FKVO)

5. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Verbot des Art. 101 AEUV kann für unanwendbar erklärt werden Einzelfreistellung durch EU-Kommission, Art. 10 der VO 1/2003 (öffentliches Interesse) Gruppenfreistellung durch EU-Kommission, Art. 101 III AEUV, Art. 29 der VO 1/2003 Legalausnahme Art. 1 II der VO 1/2003, Art. 101 III AEUV Art. 101 AEUV Art. 102 AEUV Europäisches KartellR Nationales KartellR Ja Nein Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels

6. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Verhältnis zwischen Europäischem und Deutschem Kartellrecht Es gelten folgende Grundsätze: § 22 GWB • Kartellbehörden und Kartellgerichte der Mitgliedsstaaten • wenden nicht nur ihr nationales Kartellrecht, sondern auch Artt. • 101 und 102 AEUV (Anwendungskompetenz und -pflicht) Art. 3 – 6, 16 der VO 1/2003 • Anwendung des nationalen Kartellrechts darf nicht zum Verbot • von Verhaltensweisen führen, die nach Art. 101 III AEUV erlaubt • sind (vgl. § 22 II GWB) • → Fälle oberhalb der Zwischenstaatlichkeit • Anwendung des nationalen Kartellrechts darf nicht zur Gestattung • von Verhaltensweisen führen, die nach Art. 101 III AEUV verboten • sind (Vorrang des Unionsrechts) • → Fälle oberhalb der Zwischenstaatlichkeit • nationales Kartellrecht darf aber strenger sein als Art. 102 • AEUV (vgl. § 22 III 3 GWB) • → bei Fällen oberhalb der Zwischenstaatlichkeit setzt sich EU- • Recht durch (vgl. § 22 III 1 und 2 GWB) • → bei Fällen außerhalb des EU-Rechts ist strengeres nationales • Recht erlaubt (vgl. § 22 III 3 GWB) • nationale Kartellbehörden und Kartellgerichte dürfen zu Artt. 101, • 102 AEUV keine Entscheidung treffen , die von einer Entscheidung • der EU-Kommission abweicht • → notfalls: Aussetzung des nationalen Verfahrens

7. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG § 1 GWB Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen bezwecken oder bewirken abgestimmteVer- haltensweisen Vereinbarung von Unternehmen Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs Beschlüsse von Unternehmensver- einigungen

8. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Vereinbarung von Unternehmen Vereinbarung Unternehmen inhaltlich übereinstimmende Willensäußerung zu einem bestimmten Marktverhalten Es gilt der funktionale Unternehmensbegriff • nicht der private Verbrauch • Verträge iSd Zivilrechts • nicht der Arbeitsmarkt (AN) • gentlemen`s agreement • nicht der konzerninterne Waren- und • Geschäftsverkehr • keine bloß einseitigen Maßnahmen • nicht die bloße Information über künftiges • Marktverhalten • nicht die hoheitliche Betätigung, vgl. • OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2436 ff. • nicht die reine Beschaffungstätigkeit, der • keine anbietende gegenübersteht • (Nachfrage der öffentlichen Hand oder • Sozialversicherungsträger), str. • wohl die wirtschaftliche Betätigung des • Staates, vgl. § 130 Abs. 1 S. 1 GWB • wohl die wirtschaftliche Tätigkeit von • Sport- und Berufsverbänden • wohl das künftige Unternehmen (Schutz • des potentiellen Wettbewerbs)

9. Beschlüsse von Unternehmens- vereinigungen Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Beschlüsse Unternehmensvereinigung Vereinigung von mindestens2 Unternehmen mit eines Mindestmaß an gemeinschaftlicher Organisation Abgabe paralleler Erklärungen zum Zwecke der Verhaltensabstimmung • auf die zivilrechtliche Wirksamkeit • kommt es nicht an • Arbeitgeberverbände • DFB bei der Vermarktung von Spielen • Mehrheitsentscheidung kann nach • Statuten genügen; • zugerechnet wird jedem, der sich • dem Mehrheitsentscheid unterwirft • DLTB bei der Nachfrage nach gewerbl. Spielver- • mittlung, BGH, DB 2008, 2249 Rn. 25 • Kammern der freien Berufe • Kennzeichen ist ein nach außen zum • Ausdruck gekommener Koordinierungswille • der Unternehmensvereinigung zu einem • bestimmten Marktverhalten • vgl. BGH, DB 2008, 2249 Rn. 27 ff. • nicht die Gewerkschaftenals solche • → anders bei wirtschaftlicher Betätigung der • Gewerkschaft ! • nicht die Verbraucherverbände

10. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Abgestimmte Verhaltensweisen Die Parteien setzen bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs Verboten ist jede unmittelbar oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Unter-nehmen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines anderen Marktteilnehmers zu beeinflussen oder einen Mitbewerber über das eigene aktuelle oder geplante Marktverhaltenins Bild zu setzen • nicht die bloß einseitige Anpassung des Verhaltens eines Unternehmens an • dasjenige eines Mitbewerbers (bewusstes, aber autonomes Parallelverhalten) • wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist der gegenseitige Informationsaus- • tausch über wettbewerbsrelevante Marktdaten • die Form der Abstimmung ist unerheblich (mündlich, schriftlich, öffentlich, nichtöffentlich) • erforderlich, aber auch ausreichend ist ein – als solches auch erkanntes – Abstimmungs- • angebot und dessen zumindest konkludente Annahme durch den Mitbewerber • Abstimmung muss zu einem entsprechenden Marktverhalten geführt haben • eine Wettbewerbsbeeinträchtigung muss noch nicht eingetreten sein

11. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Abgrenzung abgestimmte Verhaltensweisen/Vereinbarung • Gemeinsamkeit: → Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens ► autonome Anpassung an das Wettbewerbsverhalten eines Mitbe- werbers ist erlaubt, auch wenn im Ergebnis ein gleichförmiges Verhalten am Markt stattfindet • Unterschied: → Bindungswille der beteiligten Unternehmen ► „Vereinbarung“ • Wille zu einer rechtlichen Bindung → Vertrag • Wille zu einer bloß wirtschaftlichen, moralischen oder gesell- • schaftlichen Bindung → gentlemen`s agreements

12. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG ► „abgestimmte Verhaltensweise“ • kein Wille zu einer irgendwie gearteten (rechtlichen oder faktischen) • Bindung • beteiligte Unternehmen wollen vielmehr die uneingeschränkte Ent- • scheidungsfreiheit darüber behalten, ob sie die „Abstimmung“ be- • folgen oder nicht • Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens geschieht durch eine • darauf abzielende Fühlungnahme der Unternehmen • Parallelverhalten am Markt ist (aussagekräftiges) Indiz für eine Ver- • haltensabstimmung • wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist der gegen- • seitige Informationsaustausch • Versuch, über das Verhalten des Wettbewerbers Aufschluss zu • erhalten, um sein eigens Verhalten danach auszurichten • Information über das eigene künftige Wettbewerbsverhalten in • der Erwartung, dass sich die unterrichteten Wettbewerber • danach richten → Ziel ist es, die Unsicherheit über die Reaktion des Konkurrenten zu be- seitigen

13. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG • Beispiele einer Verhaltensabstimmung: • Teilnahme an gemeinsamen Sitzungen, auf denen Informationen über • Preise, Verkaufsmengen, Kunden o.ä. ausgetauscht werden - Zusammenstellung und Verteilung individueller Lieferdaten von Wettbewerbern durch eine zentrale Stelle - Verteilung von Preislisten o.ä. über den Verband - u.U. die öffentliche Ankündigung von Preiserhöhungen in der erkenn- baren Erwartung, dass sich die Wettbewerber dem anschließen • jedenfalls, wenn die Preisankündigung unnötig früh oder unnötig • präzise erfolgt • Abgrenzung zum Informationsinteresse der Öffentlichkeit und dem • Recht des Unternehmens zur Werbung

14. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG OlG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1917 ff. - OTC-Präparate Sachverhalt: • Apotheker A. betreibt in Herford eine Apotheke • A. ist seit Jahren Sprecher der Herforder Apotheker • A. beraumt für den 18.11.2003 eine Vorbesprechung mit 7 Apothekerkollegen sowie • für den 27.11.2003 eine außerordentliche Versammlung aller Herforder Apotheker an → Thema: Wegfall der gesetzlichen Preisbindung bei den OTC-Präparaten (= nicht verschreibungspflichtige Medikamente) zum 1.1.2004 • Einladung zur Vorbesprechung: • „Bevor unsere Kollegenversammlung … stattfindet, halte ich es für sinnvoll, zuerst mit • unserem „kleinen Kreis“ bezüglich des GKV-Modernisierungsgesetzes zu einem Konsens • zu kommen, den wir in die Hauptversammlung einbringen können. Das wichtigste ist wohl • unsere Preisgestaltung ab 1.1.2004 im OTC-Bereich. • Soweit es überhaupt noch in unserer Macht steht, dort eine Stabilität zustande zu bringen, • sollten wir jede Anstrengung unternehmen, um englische Verhältnisse (= ruinöser Preis- • kampf) zu vermeiden.“

15. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG • Einladung zum 27.11.2003: • „…. Wir wissen nicht, wie unsere Kollegenschaft mit der Tatsache umzugehen weiß, dass • zu Jahresbeginn die Preisbindung im OTC-Bereich fallen wird. Ich vertrete die Meinung, • dass die Skala der sich hieraus ergebenden Handlungsmöglichkeiten sich zwischen den • Eckpunkten Existenzvernichtung oder Existenzerhaltung bewegen können. Wir sollten • zusammen alles versuchen, um unsere Apotheken am Leben zu erhalten. • Um sich zu diesem kritischen Bereich auszutauschen, lade ich Sie zum …… zu einer Ver- • sammlung ein.“ • Versammlung am 27.11.2003: • → Gegenstand: Preisbildung bei den OTC-Präparaten ab 1.1.2004 • → A. berichtet über eine von ihm besuchte Informationsveranstaltung und verdeutlicht • anhand eines Kalkulationsbeispiels die betriebswirtschaftlichen Auswirkungen von • Preissenkungen • → anschließende Diskussion unter den Teilnehmern → Ziel des A.: Erstellen eines • Meinungsbildes • → Mehrzahl der Apotheker: Entwicklung zunächst abwarten und beobachten; zunächst • Beibehaltung der Hersteller-Preisempfehlung • → A. und weitere Apotheker erklärten diese Absicht ausdrücklich

16. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Lösung: • Verstoß gegen § 1 GWB • Preisabsprachen der Apotheker ? → Bindungswille der beteiligten Apotheker nicht festzustellen • abgestimmte Verhaltensweise der Apotheker ? → Erstellung eines Meinungsbildes zum künftigen Preisverhalten mit dem Ziel, einen Preiswettbewerb zu verhindern • Preiswettbewerb wird als äußerst gefährliche Situation für die • Apotheker bezeichnet • Unwissenheit über das künftige Preisverhalten der Kollegen • wird beklagt • Stabilität wird abgemahnt, um englische Verhältnisse zu ver- • hindern • Meinungsbild soll Vertrauen zur Beibehaltung der Preisem- • pfehlungen des Herstellers schaffen

17. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Verhinderung, Einschränkung oder Ver- fälschung des Wettbewerbs Geschützt ist nur der lautere, erlaubte Wettbewerb, dieser aber in allen seinen Erscheinungsformen (nicht: verbotenes Glücksspiel, unlautere Werbung) Das Kartellverbot umfasst jedwede Beschränkung der wettbewerblichen und unternehmerischen Handlungsfreiheit Das Kartellverbot gilt für horizontale wie für vertikale Vereinbarungen Bsp.: Preisabsprachen, Festlegung von Lieferquoten oder Absatzgebieten, Abkaufen von Wettbewerb, Verständigung auf Vertragsbedingungen, Vereinbarung von Wettbewerbsverboten, Einräumung von Gebietsschutz Die Wettbewerbsbeschränkung muss spürbar sein, d.h. sie muss geeignet sein, die Verhältnisse auf dem Markt mehr als nur in einem unbedeutenden Umfang zu beeinflussen (→ ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal)

18. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG bezwecken oder bewirken bewirken (objektiv) bezwecken Die Einschränkung wettbewerblicher Handlungsfrei- heiten ist unmittelbar Gegenstand von Vertragspflichten Ein objektiver wettbewerbsbeschränkender Zweck ist nicht festzustellen Es muss in concreto die Möglichkeit einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung festgestellt werden Es bedarf keiner näheren Marktanalyse, ob tatsächlich wettbewerbsbeschränkende Wirkungen eintreten werden Kernbeschränkungen Sonstige Beschränkungen • Exklusiver Bezug von einem Lieferanten Vertikalverhältnis Horizontalverhältnis • gemeinsame Produktion oder Ver- • marktung • Preisabsprachen • Festsetzung von WVP • Quotenabsprachen • Gewährung von absol. Gebiets- • schutz für den Abnehmer • Gebietsaufteilungen • Abkaufen von Wettbewerb • Wettbewerbsverbote z.N. der • Abnehmerseite • Nichtangriffspakt

19. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Anwendungsbeispiele Wettbewerbsverbote in Unternehmenskaufverträgen in Gesellschaftsverträgen Zulässig, wenn und soweit sie für die Aufrechter-haltung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft unerlässlich sind (Schutz vor innerer Aushöhlung) Zulässig, wenn sie auf das Maß desjenigen be- schränkt sind, was erforderlich ist, um dem Erwerber die Chance einzuräumen, den erworbenen Kunden- Stamm zu erwerben • ph Gesellschafter Die Erforderlichkeit ist zu wahren in 3 Richtungen: • Minderheitsgesellschafter mit alleiniger • Geschäftsführungsbefugnis • räumlich (Hauptabsatzgebiet des Veräußerers) • Minderheitsgesellschafter, der strategisch • wichtige Entscheidungen aufgrund einer • Einstimmigkeitsklausel blockieren kann • (BGH, WuW/E DE-R 2742 – Gratiszeitung • Hallo) • gegenständlich (Produkte des Veräußerers) • zeitlich (max. 4 bis 5 Jahre) • nachvertragliche Wettbewerbsverbote müssen • nebenstehenden Anforderungen genügen

20. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Wettbewerbsverbote und andere wettbewerbsbeschränkende Absprachen sind kartellrechtlich zulässig, sofern sie vertragsimmanent sind oder eine notwendige Nebenabrede darstellen, um den Hauptzweck des als solchen kartellrechts-neutralen Vertrages zu verwirklichen Diese Anforderungen gelten für horizontale wie für vertikale Wettbewerbsbe-schränkungen, vgl.BGH, WuW/E DE-R 2554 - Subunternehmervertrag II. • Kundenschutzklausel in einem Subunternehmervertrag, vgl.BGH, WuW/E • DE-R 2554 - Subunternehmervertrag II. • Wettbewerbsverbot zu Lasten des Hauptunternehmers, wenn der Subunter- • nehmer erheblich in die Geschäftsbeziehung investiert hat • Verpflichtung des Franchisenehmers, die vom Franchisegeber entwickelten • Geschäftsmethoden und das überlassene Know how einzusetzen • Pflicht des Fachhändlers im selektiven Vertrieb, nur an autorisierte Wieder- • verkäufer zu liefern • Wettbewerbsverbot in Miet- oder PachtV z.N. des Vermieters/Verpächters • (OLG Naumburg, WuW/E DE-R 1427)

21. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Subunternehmervertrag II Sachverhalt: • Bekl. ist für Kl. als deren Subunternehmer ständig mit näher bezeichneten Montage- • leistungen an Brandschutzanlagen befasst • Vertrag sieht ein umfassendes Wettbewerbsverbot vor: • Bekl. darf die in Rede stehenden Montageleistungen ausschließlich für Kl. Aus- • führen - Jegliche Betätigung der Bekl. für Mitbewerber der Kl. ist untersagt - Wettbewerbsverbot gilt auch noch 2 Jahre nach Vertragsende • Kl. nimmt die Bekl. auf Einhaltung des nachvertragl. Wettbewerbsverbots in Anspruch Lösung: • Verstoß gegen § 1 GWB - Kl. und Bekl. sind Unternehmer im kartellrechtlichen Sinne zum Nachteil der Bekl. • Konkurrenzklausel führt zu einer • Wettbewerbsbeschränkung zum Nachteil der Wettbewerber der Kl.

22. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG - Erforderlichkeit des vereinbarten Wettbewerbsverbots: → Subunternehmervertrag ist als solcher kartellrechtsneutral → Wettbewerbsverbot als Nebenabrede kartellrechtlich nur zulässig, soweit es auf das notwendige Maß beschränkt ist: sachlich zeitlich räumlich Kl. akquiriert Kunden → Arbeitsteilung: Bekl. führt Arbeiten aus → Störung dieses Leistungsaustausches, wenn Bekl. mit den Kunden eigene Vertragsbeziehungen knüpft • nachvertragliche Kundenschutzklausel für 1 Jahr unbedenklich • nachvertragliches umfassendes Wettbewerbsverbot geht über das • Notwendige hinaus - Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung - geltungserhaltende Reduktion nur in zeitlicher Hinsicht • § 138 BGB (Spürbarkeit nicht erforderlich !)

23. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Unternehmenskooperationen Arbeitsgemeinschaften Bietergemeinschaften Absicht mehrerer Unternehmen, einen oder mehrere größere Aufträge gemeinsam durch-zuführen (abzugrenzen vom Gemeinschaftsunternehmen) Kartellrechtlich zulässig, wenn und soweit: • sich die Zusammenarbeit für die beteiligten Unternehmen als „wirtschaftlich sinnvoll • und kaufmännisch vernünftig“ darstellt • wobei es insoweit auf einen objektivierten Maßstab ankommen muss • die Kooperation muss also nicht zwingend erforderlich sein → unter den genannten Voraussetzungen wirkt sich die Kooperation nicht wettbewerbs- beschränkend, sondern sogar wettbewerbsfördernd aus, weil Unternehmen auf den Markt treten, die ohne die Zusammenarbeit kein Angebot abgegeben hätten

24. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 1 GWB § 32 GWB § 134 BGB § 33 GWB • Nichtigkeit des Kartell- • vertrages • Pflicht zur Beseitigung der • Wettbewerbsstörung • Abstellungsver- • fügung • Nichtigkeit der Ausführungs- • verträge zur Umsetzung der • Kartellabsprache • Pflicht zur Unterlassung • künftiger Störungen - Verbotsverfügung • Wirksamkeit der im Vertikalver- • hältnis geschlossenen Folge- • verträge • Schadensersatzpflicht - Gebotsverfügung • Aktivlegitimation • Feststellungsverfü- • gung; • zum Feststellungsinter- • esse siehe § 33 Abs. 4 • S. 1 GWB; zudem bei • bestehender Wieder- • holungsgefahr: vgl. • BGH, DB 2008, 2249 • Rn. 51 ff. • ist nur eine Klausel nichtig, gilt • § 139 BGB; • → salvatorische Klausel • beachten ! → Verbände, § 33 II 1 GWB → Betroffene, § 33 I 3 GWB → Bindungswirkung, § 33 IV GWB • geltungserhaltene Reduktion • in zeitlicher Hinsicht zulässig § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB • Bußgeld