Titularidad en las Concesiones de Infraestructura

1. Titularidad en las Concesiones de Infraestructura Profesor : Jorge Ortiz Pasco

2. Alcances de una Concesión • Obras de Infraestructura. • Servicios Públicos.

3. Normas Básicas que no pueden faltar • Toda INFRAESTRUCTURA es una OBRA o INSTALACION, en el sentido en que ha sido creada ARTIFICIALMENTE. • La INFRAESTRUCTURA se encuentra vinculada a la EXPLOTACION de un SERVICIO PUBLICO. • La TITULARIDAD de la INFRAESTRUCTURA corresponde a la ADMINISTARCION PUBLICA.

4. El Dominio Público está presente • También llamado DEMANIO (Dominio Público) • Existen dos tipos de DEMANIO: • 1) Demanio Natural ( Ríos , Playas) • 2) Demanio Artificial ( en donde se encuentran las Obras Públicas que permitirán aparecer a las Concesiones de Infraestructura)

5. ¿Qué es una INFRAESTRUCTURA? • Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la define como: • “ …conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización cualquiera…”

6. Entonces cabe preguntarse: ¿Toda Obra Pública representa una Infraestructura? • ¡NO! Ejemplos sobran: • Una Estatua en una plaza • Un Jardín Público • Un Polideportivo Municipal • Escuelas • Museos • Hospitales

7. El Estado Administra vs El Privado Gestiona • Caso del Hueco en la Carretera administrada por el Estado • Caso de la Fisura en la Carretera gestionada por el Privado

8. Gastando MAL el dinero (Impuestos)

9. ¿Qué ha pasado Económicamente? • Nuestro país tiene un DEFICIT de INFRAESTRUCTURA ascendente a los $36,760millones.

10. ¿Qué ha hecho el Estado Peruano? • Ha tenido que cambiar su ROL de “hacer todo” por el de entregar para que “otro haga”. • La Carencia de Recursos y Mejorar la Competitividad han sido dos motivos más que suficientes para el cambio. • El Nuevo Rol del Estado hoy busca CONVERTIRLO en: • Orientador Estratégico • Regulador del Mercado • Normar lo que serán sus Objetivos • Fiscalizar lo que otros hacen • Subsidiar donde el privado no participa

11. Comportamiento “Típico” del Estado

12. Sustento Constitucional de la Concesión • Artículo 73.- “…Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a Ley, para su aprovechamiento económico”

13. Marco Legal de las Concesiones en PERU • Constitucion Articulo 73 • Decreto Legislativo 758 • Decreto Legislativo 839 • Decreto Supremo 059-96-PCM (TUO de las Normas con Rango de Ley) • Decreto Supremo 060-96-PCM (Reglamento del TUO) • Ley 26885 (Hipoteca de Concesiones)

14. Para la Doctrina : ¿Qué es una Concesión? • Derecho que otorga el Estado a un Privado para que ejecute una Obra Pública, sin tener que pagar un precio por ella (existen excepciones) El pago se da por la Explotación (a largo plazo) que el Privado hará de la nueva Obra. • ( Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad de Buenos Aires, Tercera Edición, 1994, Página 313, sétimo párrafo)

15. Para la Ley Peruana ¿Qué es una Concesión? • TUO de la Ley de Concesiones aprobado por Decreto Supremo 060-96-PCM , artículo 3: “Entiéndase por concesión el acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos…”

16. Para los Políticos: ¿Qué NO es una Concesión? • Una Concesión NO es una Transferencia de Propiedad

17. Infraestructura Vial

18. Infraestructura Aeropuertos

19. Infraestructura Hidroeléctrica

20. Marco Legal (Registral) de las Concesiones en PERU • Reglamento de Incripciones - Articulos 37 al 39 (Obras Publicas) y 68 (Servicios Publicos) • Resolucion del Superintendente 156-2001-SUNARP-SN • Resolucion del Superintendente 332-2004-SUNARP-SN • Resolucion del Superintendente 070-2006-SUNARP-SN • Resolucion del Tribunal Registral 511-2006-TR-L • Resolucion del Tribunal Registral 193-2007-TR-L

21. ¿Cuál es la relación del Registro con las Concesiones? • Año 1903 Registrador Alfredo Del Valle escribe Manual de la Propiedad Inmueble el mismo que en la página 31 describe como acto inscribible: “Los contratos celebrados con el Estado sobre concesiones de ferrocarriles, muelles, irrigación o cualquier otra obra pública se inscribirán en función del contrato o de la concesión definitiva de la obra…” • Los artículos 37 y 68 del Reglamento de Inscripciones (1936)

22. ¿Cuál es la relación del Registro con las Concesiones? • En la Ley 26366 aparece como integrante del Registro de la Propiedad Inmueble : El Registro de Concesiones para la Explotación de Servicios Públicos. • Dicha Ley fue modificada por las Leyes 27755 (Creación del Registro de Predios) 28677 (Garantía Mobiliaria). • El nombre debería ser: Registro de Concesiones de Infraestructura y Servicios Públicos.

23. La Hipoteca de Concesiones - 26885 • Artículo 3.- • “Establecer una Hipoteca de Concesiones…” • “…dicha hipoteca surtirá efecto desde su inscripción en el Registro de Hipoteca de Concesiones de Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos • ¿Y este Registro de donde salió o desde cuando existe?

24. Felizmente la SUNARP puso paños fríos al tema en Confusión • Dicta la Resolución 156-2001-SUNARP-SN , que aprueba la Directiva 004-2001-SUNARP/SN. • En donde luego de realizar un análisis de lo que la Ley 26885 quiso expresar concluye: las mencionadas Hipotecas de Concesiones deben ser registradas en el existente (y mal llamado) Registro de Concesiones para la Explotación de los Servicios Públicos. • Posteriormente la modifican por Resolución 332-2004-SUNARP-SN.

25. Resolución 156-2001-SUNARP-SN modificada por la Resolución 332-2004-SUNARP-SN – Actos Inscribibles • Concesiones de Obras Públicas • Concesiones de Servicios Públicos • Hipoteca de Concesion • Ampliacion del Plazo de la Concesion • Transferencia de la Concesion • Suspension de la Concesion (guerra, destruccion parcial de la obra u otras pactadas en el contrato) • Caducidad de la Concesion (vencimiento plazo, incumplimiento de obligaciones, acuerdo bilateral, destruccion total de la obra u otras pactadas en el contrato) • Reversion al Dominio del Estado (ya que no hubo transferencia) • Servidumbres (por ejemplo las que tienen las Concesiones eléctricas, petróleo o gas) modificacion y extincion de la misma • Resoluciones Judiciales o Arbitrales

26. Título Válido para Inscribir • El Título Formal está representado por la Escritura Pública (Partes Notariales) y las Resoluciones Administrativas pertinentes (ampliación de plazo de la concesión, autorización de hipoteca o constitución de servidumbre). • No obstante que la Resolución del Superintendente “no lo dice”, también constituyen Título Formal: • Las Resoluciones Judiciales • Las Resoluciones Cautelares Administrativas y, • Los Laudos Arbitrales.

27. ¿Qué sucede si la Concesión no se encuentra registrada y se quiere inscribir la Hipoteca de la Concesión? • El artículo 5.11 establece que si la Concesión no se encuentra registrada y se presenta al registro una Hipoteca sobre la misma, procede registrar la Inmatriculación de la Concesión. • Particularmente, considero un error lo expresado, ya que “solo” cabe inmatricular: predios, bienes tangibles, fincas; pero no una Concesión, que justamente representa lo contrario, ya que no es un bien tangible.

28. ¿Qué sucede si la Concesión no se encuentra registrada y si quiere inscribir la Hipoteca de la Concesión? • No se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el TUO (Decreto Supremo 059-96-PCM) que en el artículo 13 dispone claramente: “La concesión sobre bienes públicos NO OTORGA UN DERECHO REAL sobre los mismos…” • En todo caso lo que se debió hacer es que la Concesión tenga la condición de FINCA REGISTRAL y por tanto acceder al Registro de Predios.

29. ¿Qué sucede si la Concesión alcanza inmuebles (necesarios para la misma) y dichos bienes se encuentran inscritos en el Registro de Predios? • La Resolución del Superintendente siguiendo la técnica registral de la “correlación”, dispone correctamente que sobre dichos bienes deberán “extenderse anotaciones que publiciten la afectación del bien a la concesión”.

30. Servidumbres “necesarias” para la Concesión • La Resolución del Superintendente 332-2004-SUNARP/SN, norma lo referido a las Servidumbres necesarias para los Concesionarios. • Dispone la inscripción en la Partida de la Concesión. • Ha “obviado” que también deberá ser registrada en la partida del inmueble o inmuebles afectados con la Servidumbre. • Establece la intervención del área de catastro con la finalidad de evitar duplicidades o superposiciones.

31. ¿Y el Tribunal ha participado del tema de las Concesiones? • Se ha pronunciado “dos veces” sobre el mismo acto inscribible “pero” en forma distinta. • Año 2006, a través de la Resolución 511-2006-SUNARP-TR-L . • Año 2007 a través de la Resolución 193-2007-SUNARP-TR-L.

32. ¿Qué resolvió el Tribunal Registral? • Resolución 511-2006, que: “Las obras ejecutadas para el aprovechamiento de una concesión no son inscribibles en el Registro de Concesiones para la Explotación de Servicios Públicos”. versus • Resolución 193-2007, que: “Las obras que se realicen con motivo de la explotación de una concesión y que por tanto, están afectadas a dicha concesión, forman parte de la misma, por lo que se inscriben en su partida respectiva, con independencia de que se registre la afectación en la partida del predio sobre la que recaen”.

33. Criterio en la Resolución 511-2006 • Primo la apreciación “legalista” . • Perjuicio a la economía, a la inversión privada y a la seguridad jurídica. • La concesión debe ser inscrita en el Registro de Concesiones. • Los inmuebles que sirvan a la concesión deben inscribirse en el Registro de Propiedad Inmueble. • El contrato de concesión NO ES solamente el intangible o incorporal, también implica los compromisos de inversión que asume el concesionario. • En el caso comentado se trata de la Declaratoria de Fábrica de la Central Hidroeléctrica de Yuncán.

34. El Tribunal “rompe con la dictadura de lo acostumbrado” (…siguiendo a Benedicto XVI)

35. Criterio en la Resolución 193-2007 • Existe como criterio sustentos Registrales y Económicos. • El Criterio Registral pasa por las definiciones que hacen los Profesores: • Roca Sastre y Roca Sastre-Muncunill“Las concesiones administrativas en general constituyen registralmente una finca anormal, en un doble sentido: por cuanto está compuesta de varios bienes orgánicamente enlazados, que constituye una unidad compleja, comprensiva no sólo de los terrenos o trozos superficiales ocupados sino, además, de los diversos elementos necesarios para la explotación; y por cuanto la concesión administrativa puede extenderse a varios registros…”

36. Criterio en la Resolución 193-2007 • Diez Picazo “…inmuebles por analogía”. No se puede hablar de ellos, bajo criterios de movilidad o no, como inmuebles o muebles, ya que dicho contrato tiene un carácter incorporal. Cierra la definición expresando: “Lo único que ocurre es que se les asimila o equipara a los inmuebles a los efectos de la aplicación de un régimen jurídico determinado”. • García Cantero. las concesiones vendrían a ser “como fincas especiales en función a su naturaleza inmaterial”.

37. Criterio en la Resolución 193-2007 • El criterio Económico pasa por haber incluido en la resolución (numerales 5, 6, 7, 8 y 9) temas de innegable contenido económico: • Numeral 5, marco constitucional económico y vigente en el Perú. • Numerales 6 y 7, se describen las formas de intervención del Estado: directa e indirecta. • Numeral 8, la definición de concesión desde nuestras normas legales (artículo 3 del Reglamento del TUO) • Numeral 9, se describen las modalidades de concesión.

38. Conclusiones • No olvidemos, que el sistema de concesiones está llamado a ser el pieza importante de la economía. • Ante la carencia existente hay que generar servicios e infraestructura necesarios para el desarrollo del país en los próximos 50 años. • El Perú tiene la necesidad de crecer.

39. Conclusiones • No debemos parar hasta convertir a nuestro país en proveedor y prestador de servicios de infraestructura. • Sólo un ejemplo para terminar: ¿cuánto le cuesta a un campesino de Mancos en Ancash sacar sus productos por un camino afirmado hasta la costa, para luego llegar a un puerto donde la burocracia se encarga de actuar de espaldas al país?

40. ¡El País que necesitamos y debemos querer!