Contenido de los contratos de depósito, administración, llevanza del registro contable y gestión de valores

1. Contenido de los contratos de depósito, administración, llevanza del registro contable y gestión de valores

2. índice • Aproximación a los contratos típicos del Mercado de Valores • Mercado primario • Mercados secundarios • Contrato de depósito y administración de valores • Noción • Elementos personales, reales y formales • Contenido: obligaciones de las partes • Contrato de llevanza del registro contable de valores anotados • Noción • Subtipos • Contenido • Contrato de gestión de carteras de inversión • Noción • Modalidades • Elementos personales, reales y formales • Contenido • Dos cuestiones finales: autoentrada del gestor y su responsabilidad

3. 1. Contratos típicos del mercado primario • Relaciones de los intermediarios con los emisores u oferentes de valores: • Colocación de una emisión u OPV • Aseguramiento de la suscripción • Dirección de la emisión u OPV • Coordinación de la emisión u OPV • Relaciones de los intermediarios con los inversores. Dos fases: • Comisión (órdenes de suscripción o adquisición) • Negocios de realización de esa comisión

4. 1. Contratos típicos de los mercados secundarios • Relación entre inversor e intermediario • Comisión para la adquisición o enajenación de valores o instrumentos • Ejecución de dicha comisión Contratos de ambos tipos de mercados: • Recepción, transmisión y ejecución de órdenes (de suscripción, adquisición o enajenación) por cuenta de terceros • Gestión de carteras de inversión • Depósito y administración de valores • Concesión de créditos o préstamos a inversores • Asesoramiento sobre inversión

5. 2. Contrato de depósito y administración de valores • Tipificado como actividad complementaria en el art. 63.2.a LMV. Por tanto reservado a intermediarios habilitados: SV, AV y EECC • El titular de un conjunto de valores negociables o instrumentos financieros encarga a un intermediario habilitado la custodia y administración conservativa de los mismos a cambio de un comisión de depósito.

6. 2. Contrato de depósito y administración de valores • Identificación del contrato • Doctrina comparada: es un contrato mercantil de gestión de intereses ajenos (arts. 244 y ss. C.com. y subsidiariamente 1.709 C.c.) • Tesis tradicional: es un contrato de depósito mercantil (arts. 303 y ss. C.com. y subsidiariamente 1.758 y ss. C.c.) • Es un depósito administrado: la administración constituye una obligación accesoria respecto a la fundamental de custodia. • Dos subtipos: (la LMV antes de la reforma los distinguía) • Contrato de depósito de valores titulizados • Administración de valores anotados

7. 2. Contrato de depósito y administración de valores • Elementos: • Personales • Reales • Formales • Contenido: derechos y obligaciones de las partes

8. 2. Contrato de depósito y administración de valores • Elementos personales: • Depositarias y administradoras: SV, AV y EECC españolas y comunitarias • Titular de los valores • Elementos reales: • Valores negociables e instrumentos financieros • Representados mediante títulos o anotaciones en cuenta

9. 2. Contrato de depósito y administración de valores • Elementos formales: • deberes documentales del depositario: • Tarifas de comisiones • Documentos contractuales • Información a la clientela • Registro de órdenes y archivo de justificantes • Exigencia de contratos-tipo: • Para depósito de valores representados por títulos • Para determinados casos de administración de valores anotados en cuenta • Valor nominal de los valores depositados inferior a 20 mill. Pts. • Además, que el cliente no sea entidad financiera

10. 2. Contrato de depósito y administración de valores • Contenido (obligaciones de las partes) • Entidad depositaria: • Guardar o conservar los títulos depositados (art. 1766 C.c. y 306 C.com.). • Conservar los derechos inherentes a los valores anotados. • No servirse de los títulos depositados (1767 C.c.) • Restituir los valores cuando lo reclame el depositante (arts. 1775 C.c. y 306 C.com.) • Informar al depositante periódicamente • Administrar los valores depositados

11. 2. Contrato de depósito y administración de valores • Contenido de la obligación de administrar los valores depositados: • Cobro de intereses y dividendos y abono al depositante • Realizar todos los actos necesarios para que los valores depositados conserven los derechos que les corresponden: • Pago de dividendos pasivos • Ejercicio de suscripción preferente de acciones y obligaciones convertibles (y pagos consecuencia de tal suscripción) • Recogida de acciones entregada por vía de dividendo • Cobro de amortizaciones • Recogida de títulos canjeados • Abono de gratificaciones por asistencia a juntas generales • Consecuencia de la obligación legal de administración por el depositario es su responsabilidad no sólo por la custodia sino también por la correcta administración de los títulos depositados.

12. 2. Contrato de depósito y administración de valores • Obligaciones del depositante: • Pagar al depositario la comisión según sus tarifas • Facilitarle los apoderamientos necesarios que le legitimen ante las entidades encargadas de los registros contables para desarrollar sus actividades de administración.

13. 3. Contrato de llevanza del registro contable de valores anotados • Tipificado como actividad complementaria en el art. 63.2.a LMV. Por tanto reservado a intermediarios habilitados: SV, AV y EECC • Calificación del contrato: comisión mercantil (no es un mero arrendamiento de servicios porque tiene sujeto y objeto mercantil: la entidad registradora y los valores) • Un emisor de valores representados mediante anotaciones en cuenta encomienda la llevanza del registro contable a una entidad legalmente habilitada para desarrollar tal actividad

14. 3. Contrato de llevanza del registro contable de valores anotados • Dos subtipos de contratos: • Registro de valores no admitidos a negociación en un MSOV • Las partes son la entidad emisora y la entidad habilitada • Registro de valores admitidos a negociación en un MSOV • Las partes serán la entidad emisora y la SS o la SS junto con las entidades participantes. • Implica un sistema de doble escalón: • Registro central de saldos globales SS • Registro de detalles entidades participantes

15. 3. Contrato de llevanza del registro contable de valores anotados • Contenido (obligaciones para las partes) • Entidad registradora • Tener en depósito la escritura pública en la que conste la representación de los valores registrados. Copia a disposición del público • Llevanza a diario de un libro o fichero informático de inscripciones. • Ejercicio de los derechos inherentes a los valores y a su transmisión: • Transferencia contable de los valores cuando reciba orden de transmisión • Inscripción en la cuenta correspondiente de la constitución de derechos reales u otros gravámenes • Expedición de certificados de legitimación a petición del titular

16. 3. Contrato de llevanza del registro contable de valores anotados • Contenido • Emisor de los valores anotados: • Retribuir la prestación en los términos previstos en las comisiones establecidas Hay responsabilidad de la entidad encargada del registro para el caso de falta de práctica de inscripción, inexactitudes, retrasos.

17. 4. Contrato de gestión de carteras de inversión • Contrato mercantil de gestión de negocios ajenos. Es una comisión mercantil (arts. 244 y ss. C.com.) • Actividad tipificada en art. 63.1.d LMV. Por tanto reservada a SV, AV, SGC y EECC • Una entidad legalmente habilitada para ello presta un servicio de gestión profesional, discrecional e individualizada de un conjunto de valores negociables o instrumentos de inversión por cuenta y encargo de su propietario, el cual se obliga a remunerar tal gestión, estableciéndose entre ambos sujetos una relación duradera y basada en la recíproca confianza

18. 4. Contrato de gestión de carteras de inversión • Dos modalidades: • Contrato de gestión asesorada • La entidad gestora se limita a proponer al inversor una serie de operaciones, y éste decidirá sobre su efectiva ejecución por el gestor • Se puede calificar como contrato de asesoramiento (art. 63.2.f LMV) y por ello no está reservado a los intermediarios financieros • Contrato de gestión discrecional • La entidad gestora goza de un amplio margen de libertad de actuación, de modo que podrá realizar la operaciones que considere, sin necesidad de preaviso ni consulta al titular de la cartera • Se califica como contrato de gestión de carteras de inversión del art. 63.1.d LMV, y por ello está reservado a los intermediarios financieros

19. 4. Contrato de gestión de carteras de inversión • Elementos • Personales: • ESI o una EECC • Titular de una cartera de valores: descripción • Mediano o gran inversor • Invierte a medio o largo plazo • Busca una inversión prudente y no especulativa • Persona física o jurídica • Reales: doble perspectiva • La cartera de inversión: patrimonio mobiliario compuesto por valores e instrumentos negociables y dinero; son fungibles: la cartera es una unidad en la que los valores pueden ser intercambiados • Valores negociables e instrumentos financieros. Deben ser gestionados (ejercicio de los derechos inherentes para el mantenimiento de su valor económico) • Formales: se precisa contrato tipo.

20. 4. Contrato de gestión de carteras de inversión • Contenido (obligaciones de las partes) • Gestor: • Administración de la cartera de inversión. Es una obligación de medios, o de actividad, no de resultado, pero exige comportamiento diligente • Debe acatar las instrucciones marco del inversor. Marcan el límite externo de la actuación del gestor • Debe seguir las normas de actuación generales del mercado de valores: • el contrato se formaliza mediante un contrato-tipo • debe actuar con la “diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de los clientes” • Debe rendir cuentas de su gestión: informa y posibilita la determinación de responsabilidad.

21. 4. Contrato de gestión de carteras de inversión • Contenido (obligaciones de las partes) • inversor • Retribuir la gestión, según las tarifas de comisiones establecidas. Tres sistemas: • Estático: comisión fija por volumen de cartera gestionado • Dinámico: comisión variable según los resultados de la gestión • Mixto: combinación de los dos anteriores • Vencimiento de la obligación de pago de la comisión: varía de períodos trimestrales a vencimientos anuales. • Forma de pago: varía según el titular abone los honorarios en cuenta del gestor o el gestor esté autorizado a detraer la comisión de gestión del patrimonio administrado

22. 4. Contrato de gestión de carteras de inversión • Contenido (obligaciones de las partes) • inversor • Otras obligaciones: • Suministrar al gestor los medios precisos para el desempeño de su gestión • Mantener al gestor patrimonialmente indemne (satisfacer desembolsos que haya realizado en desarrollo de su gestión) • Mantenerle informado de las circunstancias relevantes para el contrato (v. gr. Una modificación en los poderes de los administradores, si el inversor fuera persona jurídica)

23. 4. Contrato de gestión de carteras de inversión • Dos cuestiones finales: • Autoentrada del gestor Art. 70.3.b LMV Las SV que presten el servicio de gestión de carteras de inversión, o que participen en el capital de una sociedad gestora de carteras u otra entidad que preste dicho servicio, sólo podrán negociar por cuenta propia con los titulares de los valores gestionados por ésta, cuando quede constancia explícita, por escrito, de que éstos últimos han conocido tal circunstancia antes de concluir la correspondiente operación.

24. 4. Contrato de gestión de carteras de inversión • Responsabilidad del gestor: • Complejidad conceptual • Daño emergente y lucro cesante • Incertidumbre para determinar el incumplimiento contractual: ¿cuándo la gestión ha dejado de ser diligente y leal, en el contexto aleatorio en que se desarrollan los negocios? Nexo causal entre el daño y la acción u omisión de la gestora. • Supuestos de responsabilidad: • Incumplimiento de la obligación de administrar diligentemente la cartera • Cuando no siga las instrucciones del titular, en daño de éste • Incumplimiento de las obligaciones de guardar secreto o de informar

25. 4. Contrato de gestión de carteras de inversión • Diferencias entre los contratos de depósito y gestión de carteras de inversión • objeto: carteras de valores/valores individualmente considerados • Contenido y causa: en la gestión de carteras la custodia es un simple presupuesto para una administración activa • La obligación de administración de los valores del depositario tiene un alcance estático, conservativo. No implica un poder discrecional de disposición de los valores