La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre Política Social 2011

1. La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre Política Social2011 Fco. Javier Calvo Gallego Universidad de Sevilla

2. Discriminación por razón de edad: jubilación => Prigge (13/09/2011) • Jubilación pilotos líneas aéreas a los 60 años pactada en convenio • La prohibición de discriminación principio general del Derecho de la Unión (Kücükdeveci) y negociación colectiva debe someterse a ella (Viking, Laval). • Art. 2.5 sin perjuicio de medidas establecidas en la legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, el orden, prevención delitos, protección salud y derechos • Concepto de legislación nacional (distinto a art. 4 y 6 Directiva) => Interlocutores sociales no entidades de Derecho Público. • pero los Estados pueden mediante normas de habilitación autorizar a los interlocutores sociales a adoptar medidas en materias que pertenezcan a su ámbito de actuación y siempre que sean suficientemente precisas para garantizar exigencias 2.5 • A pesar de una Interpretación restrictiva (Petersen) sí encajaría dentro de la seguridad aérea y en la protección de la seguridad y salud trabajadores • Pero en la medida en la que en la normativa nacional e internacional no prohíben sino limitan, no era necesaria para la consecución del objetivo perseguido

3. Continúa: jubilación, edad y seguridad=> Prigge (13/09/2011) • Art. 4.1. D. 2000/78 • Naturaleza de la actividad profesional o el contexto en el que se desarrolla dicha características constituya un requisito profesional esencial y determinante • Nuevamente interpretación muy restrictiva C. 23 D 2000/78 => analogía con jurisprudencia sobre discriminación por razón de sexo • Se trata de un objetivo legítimo=> seguridad del tráfico aéreo • Requisito proporcionado => No => nuevamente discrepancia no justificada con normativa internacional y nacional sobre navegación aérea. • Art. 6.1 => • Objetivos son de política social, como los vinculados a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional • No seguridad aérea

4. Discriminación, edad, jubilación => Fuchs y Köhler (21/07/2011) C-159/10 y C-160/10 • Edad jubilación de fiscales en el Land de Hessen en el marco del art. 6.1 Directiva establece una diferenciación objetiva y razonable • Objetivo legítimo • La ausencia de indicación expresa del objetivo no implica la imposibilidad de justificación ya que puede extraerse del “contexto general” (Palacios de la Villa) • El objetivo inicial (“presunción irrefutable de incapacidad por edad) puede cambiar con el tiempo, de la misma manera que pueden asumirse varios objetivos de forma coordinada o subordinada (Georgiev, Petersen) • Intercambio de conocimientos intergeneracionales, favorecer empleo de jóvenes y evitar litigios relativos a la aptitud del empleado => aceptables • En cambio por si solas las consideraciones de carácter presupuestarios no serían suficientes (sí influir) • Posible mantenimiento hasta 68 años al ser coherente para concluir procedimiento iniciado del mismo modo que también lo sería la desincentivación de jubilaciones anticipadas • Medios adecuados y necesarios • Adecuada aún más en contexto de plazas limitadas (Georgiev catedráticos) y teniendo en cuenta amplia facultad Estados en definición de estas medida • Necesaria => teniendo en cuenta la obtención de una renta de sustitución 72% y posible actividad privada ilimitada

5. Discriminación, edad, retribución y negociación colectiva: Hennings 8/9/2011 • Sistema de clasificación con efectos retributivos complejo pero que en último término hacía depender el escalón dentro de grado a la edad • Los convenios colectivos pueden establecer diferencias de trato –con una amplia facultad de apreciación ya que la naturaleza de estas medidas es diferente a las unilaterales de poderes públicos-- por motivos de edad, pero en el marco del art. 6.1 Directiva • Art. 6.1 • Objetivo legítimo=> recompensa mayor experiencia (Hütter, Cadman), fidelidad o compensar mayores necesidades económicas • Pero si la antigüedad sí es un medio adecuado y necesario (Danfoss), no lo es en si la edad en el momento de la contratación • Régimen transitorio y negociación colectiva • Preservación de derechos mantiene temporalmente discriminación • Objetivo legítimo, medios adecuados y necesarios • Diferencia con Association belge des Consommateurs (1/03/2011) => no ilimitado en tiempo

6. Discriminación, orientación sexual, concepto de retribución: Römer 10/5/2011 C-147/08 • Siguiendo la estela de Maruko, • Ámbito de aplicación => si bien es cierto que Directiva no se aplica a los regímenes de seguridad social cuyas ventajas no estén equiparadas a una retribución ex art. 157 TFUE, sí se aplica a contrario • Existe discriminación cuando, cerrado el matrimonio a personas del mismo sexo, existe una institución análoga, a la que no se reconocen las mismas funciones aunque con distinto nombre y, sin embargo, peores condiciones • Cuidado, conclusión ligada al caso.

7. Discriminación, género, reglas probatorias=> Kelly 21/07/2011; C-104/10 • Profesor que se considera discriminado y reclama el acceso a la documentación del proceso de selección por el órgano seleccionador • De las distintas directivas –2002 previo a Directiva 2006/54– no se prevé el derecho del candidato presuntamente discriminado a acceder a la información que posee el órgano decisorio sobre la cualificación de los de más candidatos para permitirle acreditar la misma • Sin embargo, “no puede excluirse que una denegación total de información por una parte demandada… puede frustrar la realización del objetivo pretendido por la Directiva y privarla de efecto útil”. • Este posible derecho de acceso tendría que tener en cuenta las reglas de la Unión en materia de confidencialidad

8. Discriminación y contrato temporal: Rosado Santana 8/09/2011 C-177/10 • Funcionario de carrera que en un proceso de promoción no se le computan años de experiencia realizados como funcionario interino • La Directiva 1999/70 se aplica (art. 3) • no sólo a los trabajadores temporales de la función pública (Adeneler, Iglesias Torres, Gavieiro) • sino incluso a aquellos funcionarios de carrera a los que no se computen a determinados efectos (concurso de ascenso) el el tiempo como funcionario interino, • Este elemento (Thibault) sí es una condición de trabajo a pesar de la oposición de la Junta de Andalucía • No sería admisible un distinto tratamiento genérico o abstracto por el mero hecho de la naturaleza temporal o indefinida de la relación • Pero sí si existieran elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responda a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable • Sólo si de los datos de la plaza se dedujese que, en función de sus exigencias y de las consecuencias que estas pueden tener sobre los servicios previos prestados por funcionarios y temporales, podría admitirse como legítimo el objetivo y adecuados y necesarios los medios. • Reitera en materia procesal los conocidos principios de equivalencia y efectividad

9. Sobre el carácter abierto o no de las causas de discriminación: Agafitei (7/7/2011) C-310/10 • Magistrados que se consideran discriminados por razón de la “categoría profesional y del lugar de trabajo”, subsumibles en la “categoría social” • La discriminación en el litigio no está basada en ninguno de los motivos establecidos en las Directiva 2000/43 y 2000/78 • Coleman y 2.2 Directivas => el principio de igualdad de trato de estas se aplica en función de los motivos exhaustivamente enumerados en ellas, • Art. 21 Carta Comunitaria Derechos Fundamentales => Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual

10. Contratación temporal y utilización abusiva: Deutsche Lufthansa AG, (10/3/2011); C-109/90 • Mayor de 58 años para el que la legislación alemana no establece necesidad objetiva ni más límite en sucesión o duración salvo que se previo contrato indefinido con la misma empresa en el plazo de seis meses anteriores • Recordatorio de doctrina (I): • Premisa => contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma general de relación laboral (Adeneler). • El recurso a contratos de duración determinada reviste un carácter excepcional en relación con los contratos de duración indefinida. • Cláusula 5, apartado 1 => prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinad. • Deja amplia libertad a los Estados en la elección la elección de los medios para alcanzarlo al Estado (Impact) pudiendo recurrir, a tal fin, a una o varias de las medidas enunciadas en esta cláusula o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores • Pero dentro del Derecho de la Unión (Mangold) => esta inaplicación a mayores de 58 no ajusta • Al no ser incondicional y precisa no puede invocarse directamente => interpretación útil.

11. Prevención de riesgos => Barcenilla Fernández y Macedo Lozano (19/5/2011) C-256/10 y 261/10 • El ya viejo problema de si para generar o no complemento de penosidad los 80dB se miden • Sin cascos: SSTS 6-10-1995 19-1-1996 • Con cascos: desde 25-11-2009 y sigue STS 14 junio 2010 • Art. 4.2, 5 y 7 RD286/2006, de 10 marzo • Directiva 2003/10 => Si el nivel medio diario es superior a 85dB no se cumple sólo con la entrega de los EPI que reducen por debajo de 80dB => debe aplicar un programa de medidas técnicas o de organización para reducir a un nivel inferior a 85 dB • La Directiva no exige que el incumplimiento empresarial de aplicar este programa se sancione con la obligación de abonar un complemento salarial • Lo que debe establecer el ordenamiento interno son mecanismos adecuados que garanticen al trabajador la posibilidad de exigir al empresario el cumplimiento de esta obligación

12. Despido colectivo: a vueltas con su delimitación => Claes (3/03/2011), C. 235/10 y 239/10 • Supuesto => disolución y liquidación judicial de empresa por insolvencia si la normativa nacional resuelve automáticamente contratos de trabajo • Inclusión de este supuesto se produce al hilo de las modificaciones de la originaria Directiva 75/129 por la 92/56, permaneciendo igual en relación con la 98/56 • Origen => Comisión-Portugal C-55/02 • el concepto de «despido», tiene un alcance comunitario y engloba cualquier extinción del contrato no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. Tal concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a la voluntad del empresario. • La Directiva se aplica también, en principio, a los despidos colectivos a raíz de un cese de las actividades del establecimiento resultante de una decisión judicial • Rodríguez-Mayor • el concepto de «despidos colectivos» en el sentido de esta disposición presupone tanto la existencia de un empresario como una acción por parte de éste. • presupone la existencia de un empresario que tenga la intención de efectuar esos despidos y que pueda, por una parte, llevar a cabo, con esta finalidad, las acciones previstas en los artículos 2 y 3 => no se da si lo que existe es la muerte del empresario persona física • Claes • La doctrina de Comisión- Portugal no está desvirtuada => sí hay empresario

13. Insolvencia, libertad de circulación y entidad responsable => Defossez (10/03/2011); C- 477/09 • Residuo histórico=> por motivos temporales --liquidación judicial en 2004-- no es aplicable el Art. 8.b Directiva 2002/74, art. 9 D. 2008/94 • Doctrina sobre la omisión del concepto de establecimiento y la interpretación de actividades como presencia económica permanente en Holmqvist sigue vigente • Directiva 80/1997 => no contemplaba este supuesto • Institución competente en la del Estado en la que se ha decidido la apertura del proceso concursal • O aquella en la que se ha producido el cierre (Mosbaek) • La que ha recibido o debería haber recibido las cotizaciones del insolvente • Aunque no se atribuye al trabajador la facultad de elegir entre diferentes instituciones, tampoco lo impide cuando ello le resulte favorable y se lo permita la legislación nacional

14. Insolvencia y exclusión de trabajadores => Anderson (10/2/2011); C-30/10 • Análisis de la extensión de la posible excepción establecida en el actual art. 12 Directiva 2008/94 de acuerdo con la cual los Estados podrían adoptar medida para evitar abusos rechazando o reduciendo la obligación de pago a cuando el trabajador por si mismos o con sus parientes próximos sean propietarios de una parte esencial de la empresa o establecimiento y ejerzan una influencia considerable en sus actividades • El Tribunal insiste en que la necesidad de evita abusos no puede menoscabar la plena eficacia de la norma comunitaria • Pero en este caso, a diferencia de Walche, ni la finalidad ni el objetivo se ven comprometidos por una regulación nacional que excluye a un trabajador asalariado al ser propietario con parientes próximos de una parte esencial de al empresa y ejercer una influencia considerable en los seis meses anteriores • Asumible la presunción en la responsabilidad de la insolvencia

15. Transmisión de empresas: Scattolon (6/9/2011); C-108/10 • Subrogación el 1-1-2000 de local a Estatal, limpieza =>aplicable la 77/187 y no la 98/50 ni obviamente la 2001/23 • Recapitulación de doctrina anterior • Empresa => cualquier entidad económica organizada de forma estable, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su sistema de financiación. • Entidad => todo conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma • un conjunto estructurado de trabajadores, a pesar de la inexistencia de elementos de activo significativos, materiales o inmateriales, puede constituir una entidad económica; autónoma, además, al tener su propia organización • Actividad económica => cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado • Se excluyen por principio de la calificación de actividad económica las actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas de poder público • Pero no servicios que, sin corresponder al ejercicio de prerrogativas del poder público, se prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ese ánimo • No encaja en reorganización de estructuras administrativas o transferencias de competencias entre AAPP ya que no tiene por objeto actividades de ejercicio del poder público • Pero sí, en cambio, el ejercicio de actividades de naturaleza económica

16. Sigue: transmisión, Scattolon… • Transmisión como consecuencia de una cesión contractual o fusión • Elemento fundamental es determinar si la entidad conserva su identidad => el grupo de trabajadores afectado mantiene su identidad cuando el nuevo empresario prosigue la actividad y se hace cargo de una parte esencial del personal, en términos de número y de competencia • Cesión contractual o fusión • tras recordar discrepancias entre las versiones lingüísticas se recuerda el concepto flexible jurisprudencial • la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva • Convenio colectivo aplicable • el cesionario está facultado para aplicar desde la fecha de la transmisión las condiciones de trabajo previstas por el convenio colectivo vigente en su empresa, incluidas las referidas a la retribución • Pero, no puede por tanto tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión.

17. Transmisión y rescate de contratas: CLECE (20/1/2011); C-463/09 • A vueltas con un viejo problema (Süzen, Hernández Vidal, Hidalgo, UGT-FSP)… • Aclaraciones y reiteraciones • La naturaleza pública del cesionario => un Ayuntamiento no impide la aplicación Directiva 2001/23 (UGT-FSP) • El rescate de una contrata se subsume en el concepto amplio de cesión => aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa • Fundamental • “entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, • el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, • el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, • el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, • el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, • el que se haya transmitido o no la clientela, • así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión • y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades”. • Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente

18. CLECE => Mera posición contractual, actividad no es suficiente • “la mera circunstancia de que la actividad ejercida por CLECE y la ejercida por el Ayuntamiento de Cobisa sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. • En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, • como el personal que la integra, • sus directivos, • la organización de su trabajo, • sus métodos de explotación o, en su caso, • los medios de explotación de que dispone (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Süzen, apartado 15; Hernández Vidal y otros, apartado 30, e Hidalgo y otros, apartado 30). • En particular, la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla”.

19. Tiempo de trabajo: Vacaciones (Williams 15/09/2011) • El derecho a las vacaciones anuales retribuidas es un principio general del derecho comunitario (Schultz-Hoff; art. 31.2 Carta de Derechos) • El trabajador debe recibir la retribución ordinaria (Robinson-Steele) al ser esta retribución y las vacaciones dos vertientes del mismo derecho • Estructura => complementos y compensaciones • Utilizando la doctrina sobre cambio de puesto de trabajo o dispensa de trabajadora embarazada (Parviainen; Gassmayr) se incluyen el salario base y los complementos ligados a su estatuto profesional, puesto de trabajo, y estatuto personal: antigüedad y los ligados a cualificaciones profesionales • No los elementos que tienen como única finalidad cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la prestación de trabajo

20. Sobre concepto comunitario de trabajador: Dieter May Auto 7/4/2011; C-519/09 • Ámbito de aplicación en concreto de Directiva 2003/88 => Directiva 89/391 => Interpretación en sentido amplio, excepciones deben interpretarse restrictivamente (Comisión-España) • El concepto de trabajador en el sentido del art. 45 TFUE tiene un alcance autónomo y no restrictiva • Cualquier persona que ejerza actividades reales y efectivas, con exclusión de aquellas realizadas a tan pequeña escala que sean marginales o accesorias • Una persona realice durante un cierto tiempo, a favor de otra y bajo la dirección de esta determinadas prestaciones a cambio de una retribución • Esta definición és válida igualmente para los actos legislativos contemplados en el art. 288 TFUE –derecho derivado— • Las concretas calificaciones jurídicas como obrero ,empleado o funcionario, o incluso si su relación esta regulada por el derecho público o privado pueden variar según la legislación laboral y, por tanto, son indiferentes a este concepto comunitario de trabajador

21. Y lo que viene… Jansen => AAPP, partidas presupuestarias, sucesión de contratos y presunción fraude • Para apreciar la existencia de una “razón objetiva” con arreglo a dicha cláusula, no cabe excluir que el órgano jurisdiccional nacional tenga en cuenta el número de contratos de duración determinada anteriores a la renovación del contrato sometido a examen, así como la longitud del período durante el cual el trabajador afectado ya ha estado contratado mediante sucesivos contratos de duración determinada. • La cláusula 5, apartado 1, del citado Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se efectúe una diferencia entre el sector público y el sector privado con respecto a la apreciación de la existencia de una “razón objetiva” en el sentido de dicha cláusula. • La cláusula 5, apartado 1, del citado Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa que se basa en motivos de índole presupuestaria demasiado generales para cumplir los requisitos establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las razones objetivas que justifican la renovación de contratos de duración determinada de conformidad con dicha disposición. • Un Estado miembro incumpliría las disposiciones de la cláusula 8, apartado 3, del citado Acuerdo marco, si introduce en Derecho nacional un motivo para recurrir al trabajo de duración determinada basado en razones presupuestarias que se aplica, con carácter general, a todo el sector público, cuando antes de la adopción de la Directiva 1999/70, dicho motivo únicamente se aplicaba de forma análoga en Derecho positivo nacional a una parte reducida del sector público, si se cumplen las siguientes condiciones, extremo que corresponderá comprobar al órgano jurisdiccional remitente: • por una parte, que las disposiciones que introduzcan tal modificación invoquen como justificación la trasposición de dicha Directiva en Derecho interno, y • por otra parte, que la citada modificación suponga una reducción del nivel general de protección de los trabajadores con contrato de duración determinada que se aprecia en función del número de trabajadores afectados y a la vista de la normativa nacional sobre contratos de duración determinada en su conjunto.

22. Disponible en http://personal.us.es/javiercalvo/apartado Ponencias y conferencias Fco. Javier Calvo Gallego Universidad de Sevilla