Università degli studi Roma Tre Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali

1. Università degli studi Roma TreScuola di Specializzazione per le Professioni Legali 6 febbraio 2014 Andrea Montanari (andrea.montanari@uniroma3.it) Il contratto autonomo di garanzia

2. Il contratto autonomo di garanzia (c.a.g.) • Il contratto autonomo di garanzia s’inserisce in una complessa trama negoziale che coinvolge, nella sua configurazione di base, tre soggetti che sono parte di una triangolazione di rapporti instaurati da tre distinti contratti. • Contratto di mandato tra debitore e garante (solitamente una banca o una compagnia assicurativa) • Con l’incarico di stipulare un contratto di garanzia con il creditore del mandante mediante il quale il garante si obbliga «a prima richiesta» ad effettuare il pagamento di una determinata somma di denaro a vantaggio del creditore • Per garantire l’adempimento da parte del debitore del contratto tra loro intercorrente (solitamente un contratto di vendita o di appalto).

3. Il contratto autonomo di garanzia dà luogo a una garanzia personale atipica • Il c.a.g. è una di quelle forme di garanzia elaborate dall’autonomia privata che si discostano dallo schema tipico di garanzia personale rappresentato dalla fideiussione (art. 1936 ss. c.c.). • Essa trae origine dalla triplice necessità di • liquidità immediata del beneficiario/creditore • esclusione dall’improduttiva immobilizzazione di ingenti capitali da parte del mandante/debitore • collocamento del garante in una posizione di assoluta terzietà rispetto alle eventuali controversie tra debitore e creditore • Tale obiettivo è soddisfatto tramite l’inserimento nella fideiussione di clausole derogatorie dei suoi tratti caratteristici (artt. 1939, 1941, 1945 c.c.) con l’obiettivo di rendere il rapporto di garanzia autonomo dal rapporto garantito.

4. Riconoscimento del contratto autonomo di garanzia da parte della giurisprudenza • Primi orientamenti • Incapacità di abbandonare il binomio causa di garanzia-causa fideiussoria (Cass. 7-9-1968 n. 2899; Cass. 9-6-1975 n. 2297). • Sezioni Unite della Corte di Cassazione affermano la validità del c.a.g. nella sentenza del 1° ottobre 1987, n. 7341 in cui si dice, però, che «i negozi atipici (di garanzia) sono pur sempre riferibili alla fideiussione». • Completo abbandono dell’identificazione causa di garanzia-causa fideiussoria e approdo al concetto di trasferimento «del rischio connesso all’oggettivo inadempimento del rapporto di base» (Cass. 6-10-1989 n. 4006; Cass. 18-11-1992 n. 12341; Cass. 10-2-2004, n. 2464). • Implicita adesione all’idea secondo cui il c.a.g. è un contratto con «causa esterna» (Portale). • Vero riconoscimento? • L’intento dei giudici appare piuttosto quello di ammettere il c.a.g., riservandosi, però, la possibilità di correggere a posteriori gli effetti disdicevoli del connotato dell’autonomia.

5. Cass. S.U. n. 394 del 18 febbraio 2010 • La sentenza delle Sezioni Unite esplicita l’accettazione da parte della giurisprudenza della fattispecie in esame e definisce le differenze rispetto alle figure ad essa affini. • Secondo le S.U. il c.a.g. è caratterizzato da • elisione del vincolo di accessorietà • causa «in concreto» di assicurare la libera circolazione dei capitali e il pronto soddisfacimento dell'interesse del beneficiario • La fattispecie analizzata dalle S.U. contempla una polizza fideiussoria o assicurazione fideiussoria (v. sul punto Rolfi, Garantievertrag e polizza fideiussoria: il grand arrêt delle sezioni unite tra massime ed obiter dicta, in Corr. giur., 8/2010). • Si tratta di un impegno da parte di una banca o compagnia assicurativa di pagare un determinato importo al beneficiario per garantirlo in caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo (v. anche Cass. 8324/2001; 11261/2005). • La polizza va ricondotta alla figura del c.a.g. se prevede la clausola di autonomia tra il rapporto garantito e il rapporto di garanzia.

6. Cass. S.U. n. 394 del 18 febbraio 2010 • La polizza segue lo schema del contratto a favore di terzo: «il terzo non è parte, né in senso sostanziale né in senso formale, del rapporto, e si limita a ricevere gli effetti di una convenzione già costituita ed operante, sicché la sua adesione si configura quale mera condicio iuris sospensiva dell'acquisizione del diritto, rilevabile per facta concludentia, risultando la dichiarazione di volerne profittare necessaria soltanto per renderla irrevocabile ed immodificabile ex art. 1411 c.c., comma 3». • Ulteriore differenza con la fideiussione: nella polizza il rapporto intercorre tra debitore e garante a favore del beneficiario, la fideiussione intercorre tra garante e beneficiario e il debitore può anche non esserne a conoscenza (art. 1936, co. 2, c.c.) (§ 6). • Differenza con la cauzione: la polizza non obbliga il debitore ad un’immobilizzazione di capitale: «diversamente dalla cauzione, la prestazione viene assunta da un terzo (garante) e non dallo stesso debitore obbligato, mentre manca il versamento anticipato di una somma di denaro, così evitandosi l’effetto negativo di una lunga e improduttiva immobilizzazione di capitali» (§ 7).

7. Il contratto autonomo di garanzia ed «escussione fraudolenta» • La forma di abuso che più di tutte ha suscitato l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza è stata quella dell’«escussione fraudolenta». • Quest’espressione abbraccia tutte quelle ipotesi in cui il beneficiario, nonostante l’estinzione del rapporto di base, o per adempimento o per nullità, decide di escutere comunque la garanzia giocando sull’impossibilità per il garante di opporre eccezioni relative al rapporto garantito. • le soluzioni proposte dalla dottrina e dalla giurisprudenza confluiscono nel riconoscimento in capo al garante della legittimazione ad esperire l’exceptio doli generalis.

8. Il rimedio dell’exceptio doli generalis • L’exceptio doli generalisnasce, com’è noto, nel processo formulare romano e ha la funzione di paralizzare quelle pretese contrattuali formalmente legittime, ma sostanzialmente scorrette. • Rischio per la certezza dei traffici internazionali. • Dottrina e giurisprudenza hanno individuato strumenti per evitare un uso spropositato dell’exceptio, in modo da garantire al contempo la sicurezza e la velocità degli scambi commerciali: ideazione del limite della frode manifesta suffragata da una prova liquida, ossia tale da offrire sicura ed immediata percezione dell’esistenza della frode e dell’abuso (Cass. 17-3-2006 n. 5997).

9. Il rimedio dell’exceptio doli generalis • Tutela inefficace: il garante alle volte preferisce dare corso alla garanzia pur di non compromettere il proprio creditstanding. • Risposta: “innalzamento” della soglia di protezione a favore del debitore tramite la possibilità di impedire in via d’urgenza (art. 700 c.p.c.) (anche art. 20 Convenzione del 1995 UNCITRAL, United nations convetion on indipendent guarantees and stand by-letters of credit, in Banca borsa tit. cred., 1996, I, 577 ss.). • Il debitore non può opporre l’exceptio doli contro il beneficiario, in quanto si tratta di eccezione concernente il rapporto tra quest’ultimo e il garante. • Può però domandare un provvedimento giudiziale che vieti l’esercizio della successiva actio mandati contraria al garante/mandatario, che esegua la garanzia a fronte di un’escussione abusiva.

10. Autonomia ed exceptio doli generalis; una diversa soluzione è possibile? • Lo strumento dell’exceptio doli generalis in realtà palesa la non completa accettazione del carattere autonomo del c.a.g. • I giudici, tramite un intervento sul versante dell’accoglimento o meno delle pretese fondate sul contratto, procedono al riequilibrio delle posizioni sostanziali secondo una logica che sembra replicare talune dinamiche del ius honorarium rispetto al ius civile. • V’è una forzatura della fattispecie per approdare a un risultato cui si potrebbe in realtà giungere tramite un’analisi più appropriata della stessa. • Va analizzato l’aspetto fisiologico della trama di rapporti (contratto di mandato – contratto di base – contratto autonomo di garanzia) posta in essere dalle parti. • Le singole operazioni contrattuali vanno percepite come rapporti complessi in cui la forza integratrice della buona fede pone accanto all’obbligo di prestazione degli obblighi di protezione volti tutelare la sfera della controparte in occasione del rapporto obbligatorio.

11. Contratto di mandato • Contratto di mandato (debitore-garante) costituisce il trait d’union tra il rapporto di garanzia ed il rapporto garantito. Questo collegamento è in grado di attenuare l’autonomia dei rapporti, senza sconfessare il dato formale dell’operazione economica, legato all’inopponibilità delle eccezioni, che del contratto autonomo è il cuore. • Il contratto di mandato collega il rapporto di garanzia al rapporto garantito tramite gli obblighi che ne derivano per le parti, che sono anche i soggetti del rapporto garantito e del rapporto di garanzia. • Art. 1719 c.c. impone infatti al mandante di fornire al mandatario tutti i mezzi necessari al fine di espletare l’incarico affidatogli (aspetto cooperativo) • C.A.G.: obbligo del debitore di tenere informato il garante di tutte le circostanze teleologicamente utili alla corretta esecuzione del contratto di garanzia.

12. Contratto di mandato • Art. 1710 c.c. obbliga il mandatario a eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia e a rendere note al mandante le circostanze sopravvenute che possono comportare la revoca o la modifica del mandato stesso. • Tale articolo va inserito nel più ampio obbligo di eseguire il contratto secondo buona fede (1375 c.c.) che si estrinseca in primo luogo negli obblighi di informazione. • L’informazione dovuta dal mandatario va calibrata, quindi, sull’interesse del mandante e mira a renderlo edotto di tutte quelle circostanze che durante l’esecuzione del mandato possano, non solo provocarne la revoca o la modifica, ma più in generale incidere sull’economia del rapporto in modo tale da «configurare la possibilità che il mandante non abbia più interesse a conseguire il risultato dell’attività gestoria» (Bavetta).

13. Escussione fraudolenta • Informazione del debitore al garante dell’avvenuto adempimento del rapporto garantito. • L’informazione abilita il garante a sollevare l’eccezione legata all’estinzione del rapporto di garanzia. • Dal contratto di garanzia deriva infatti un’obbligazione, la quale è preordinata alla soddisfazione dell’interesse del creditore, il cui venir meno comporta l’estinzione del rapporto obbligatorio, giacché obbligazione e interesse creditorio simulstantsimulcadunt (artt. 1174 e 1256, co. 2, c.c.) (Giorgianni). • Una volta informato dal debitore dell’intervenuto adempimento del rapporto di base, il garante può dunque opporre al beneficiario l’estinzione della propria prestazione per sopravvenuto soddisfacimento dell’interesse creditorio.

14. Contratto autonomo di garanzia e cooperazione • Enfatizzazione dell’aspetto cooperativo tra garante-garantito nelle proposte legislative sul c.a.g. • Disegno di Legge Delega al Governo per le modifiche al codice civile, in materia di disciplina della fiducia e del contratto autonomo di garanzia, ed al codice del consumo (Ultimo governo Berlusconi). • Tale proposta incentivava il profilo cooperativo: «Il garante avrà l’obbligo di comunicare al debitore ogni circostanza inerente l’esecuzione del contratto autonomo di garanzia, e in specie sarà tenuto a informare il debitore dell’avvenuta escussione della garanzia da parte del creditore. La violazione di quest’ultimo obbligo, preposto a consentire all’obbligato l’avvio di ogni iniziativa a tutela delle sue ragioni, comporterà l’impossibilità per il garante di esercitare l’azione di regresso nei confronti del debitore». • Convenzione del 1995 UNCITRAL, Unitednationsconvetion on indipendentguarantees and stand by-lettersofcredit: assegna particolare rilevanza agli obblighi di comunicazione tra garante e debitore (in BBTC, 1996, I, 577 s.). • Diversamente: il Protocollo d’intesa siglato il 23 marzo 2005 dall’Associazione Bancaria Italiana (ABI) e Confindustria (in BBTC, 2007, I, 379 ss.) riserva attenzione esclusiva al rapporto garante-beneficiario: l’incentivo alla cooperazione è unicamente volto, infatti, a facilitare l’azione di recupero della banca (art. 4). • L’accento sulla cooperatività tra garante e garantito è in linea con la dir. 06/48 che, figlia del nuovo Accordo sul capitale formulato dal Comitato di Basilea (c.d. Basilea 2), mira incrementare gli aspetti cooperativi nell’ambito dei rapporti tra le banche finanziatrici e le imprese finanziate.

15. Breve bibliografia • G.B. Portale, Le garanzie bancarie internazionali, Milano 1989; • F. Bonelli, Le garanzie bancarie a prima domanda nel commercio internazionale, Milano 1991; • F. Fezza, Le garanzie personali atipiche, in Tratt. di diritto commerciale, diretto da V. Buonocore, II, 3.X, Torino 2006; • G. Stella, Le garanzie del credito,1. Fideiussione e garanzie autonome, in Tratt. dir. priv., a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2010.