Derecho Internacional Público y Privado

1. Derecho Internacional Público y Privado • Profesor: Mg. Amílcar Adolfo Mendoza Luna • Magister Universidad Tor Vergata (Roma-Italia) • Abogado y Master en derecho (Pontificia Universidad Católica del Perú) • http://derechoromanoporamilcarmendozaluna.blogspot.com/

2. Sesión Nº 1 Noción y Fuentes del Derecho Internacional Privado

3. Noción y Fuentes • Noción • Fuentes

4. Sistemas y Tradiciones Jurídicas • ¿Qué es una Tradición Jurídica? • ¿Que es un Sistema Jurídico? • ¿Qué tienen en común países como Francia, Alemania, España y Perú? • ¿Qué diferencias encontramos en el derecho que se aplica en Perú, Estados Unidos e Irán?

5. Familias y Sistemas Jurídicos

6. Familias o Tradiciones Jurídicas • Conjunto de actitudes arraigadas y condicionadas históricamente sobre la naturaleza de la ley, la función del derecho en la sociedad y forma de gobierno, la organización apropiada para un sistema jurídico y cómo el derecho se crea, aplica, estudia, perfecciona y se enseña.

7. Sistemas jurídicos • Cuerpo operativo de instituciones, procedimientos y normas jurídicas. • La tradición jurídica relaciona al sistema jurídico con la cultura de la cual es expresión parcial: coloca al sistema jurídico dentro del ámbito cultural.

8. Tradición Romano GermánicaSubtradiciones • Derecho Romano (Corpus Iuris Civilis, Ius commune, pandectística) • Derecho Canónico • Derecho Mercantil

9. Derecho Romano • Largo proceso que culmina con la compilación del Emperador Justiniano (S. VI D.C.). • Ius Commune: Universidad de Bolonia (fines S. XI). Glosadores y Comentaristas. • Estados Naciones realizan codificaciones modernas (Francia y Alemania).

10. Derecho Canónico • Para el gobierno de la Iglesia y regular derechos y obligaciones de sus adeptos. • Con el derecho romano fue parte del Ius Commune. Era el derecho universal del imperio temporal y relacionado con la actividad papal, aunque tenía su ámbito y jurisdicción propias influyó al derecho civil en familia, sucesiones, penal y en lo procesal.

11. Derecho Mercantil • Propio de los mercaderes, tuvo su mayor desarrollo en Italia durante las cruzadas cuando el comercio europeo tenía la supremacía del área mediterránea. • Su interpretación y aplicación lo hacían mercaderes. • Pronto se expandió por el mundo.

12. Clasificación de Tradiciones Jurídicas • Tradición Romano Germánica • Tradición Anglosajona • Tradición de derechos religiosos

13. ¿Es lo mismo Ius Gentium y Derecho Internacional? • Ius Gentium • Ius Commune • Derecho Internacional • Globalización actual • ¿El concepto de soberanía nacional ha variado?

14. Noción DIP • Es la porción de Derecho Nacional que estudia el ensamblaje de las reglas aplicables a las personas privadas en sus relaciones con la sociedad internacional utilizando métodos especiales para solucionar los problemas derivados del pluralismo jurídico en el tráfico extranjero. • Temas importantes: solución a los conflictos de leyes extralocales, nacionalidad y condición jurídica de los extranjeros.

15. Definiciones • La ramificación de las ciencias jurídicas que en los casos en que existan varias legislaciones internacionales concurrentes o jurisdicciones aplicables determina la ley competente y aplicable para resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de el. • Es el conjunto autónomo de normas que sirven para dirimir los conflictos de leyes y de jurisdicciones o estudiar el régimen jurídico de las relaciones, en que existen uno o varios elementos extraños al Derecho local dentro de las relaciones de la sociedad internacional.

16. El Derecho Internacional Privado es el que tiene por finalidad  resolver los conflictos de leyes referentes a la nacionalidad de las personas. Asimismo, determinar los derechos que tienen los extranjeros y que deben ser respetados. Mientras que, el Derecho Internacional Público es el conjunto de normas que hacen posible las relaciones entre los Estados, los organismos internacionales y el individuo.

17. El Derecho internacional privado es aquella rama del Derecho que tiene como finalidad dirimir conflictos de jurisdicción internacionales; conflictos ley aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extranjeros. • Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya sea entre privados, o donde existe un interés privado. Esta relación jurídica tiene la particularidad de tener un elemento extraño al derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdicción o de ley aplicable, y su fin es determinar quien puede conocer sobre el tema y que derecho debe ser aplicado.

18. Derecho Internacional Privado y Público • La distinción entre el Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado ha quedado establecida de manera al parecer perdurable, con el conocido concepto de Ulpiano en el Digesto, donde señala que el Derecho Público es aquel que se refiere a las cosas del Estado y que el Derecho Privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares. Órbita estatal, la primera, órbita individual la segunda. Esta división ha sufrido una crisis muy dura en el pensamiento contemporáneo, ya que actualmente existe una relación muy intensa entre las actividades del Estado y los particulares.

19. Contenido del DIP • Está constituído por las reglas jurídicas que determinan, a su vez, las normas aplicables a aquellas relaciones jurídicas en las que algunos de sus elementos no se encuentran afectados por la legislación de un solo Estado ya que dos o más naciones asumen el rol de autoridades de la norma jurídica nacional.

20. De acuerdo a la escuela de concepción estricta, seguida principalmente en Alemania y en Italia, se atribuye como contenido a la materia sólo el Derecho Aplicable o Conflicto de Leyes, en tanto los temas de Competencia Judicial Internacional y Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales Extranjeras o Laudos Arbitrales Extranjeros se estudian como parte del denominado Derecho Procesal Civil Internacional. (Rigaux, Francois, 1985) • De otro lado es importante destacar que la escuela de concepción amplia, seguida originada en Francia y con fuerte influencia en gran parte de América Latina apuntan que son temas de estudio de la materia la Nacionalidad, la Condición Jurídica del Extranjero y los Conflictos de Leyes y Conflictos de Jurisdicción. (Pereznieto Castro, Leonel, 2006) • Finalmente de acuerdo a la escuela de concepción intermedia, el contenido temático del Derecho Internacional Privado, lo es la denominada Competencia Judicial Internacional o [[Jurisdiction]], el Derecho Aplicable o [[Choice of Law]] y el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales Extranjeras o Laudos Arbitrales Extranjeros o The Recognition and Enforcement of Judgments Rendered by Foreign Courts or Awards of Foreign Arbitrations. (Clarkson, CMV & Hill, Jonathan, 2006)

21. Características del DIP • Es un Derecho nacional: Cada país dicta sus propias normas de derecho internacional privado, lo cual puede llevar a conflictos entre los países. • Es un Derecho positivo: Sus normas se encuentran en diversos textos legales, preferentemente en los Códigos Civiles. Pero también, y tal vez la más importante de las fuentes es la que se encuentran en los tratados en los que los países a través de esas convenciones determinan la forma de resolver los conflictos de leyes. • Contiene un elemento particularizante que es el elemento extranjero dentro de la relación. • Forum shopping: Consiste en la posibilidad que tienen los particulares de plantear la solución de sus controversias internacionales ante los órganos competentes de un país concreto con el fin de obtener una respuesta jurídica favorable a sus intereses.

22. ¿Es correcto decir DIP? • No constituye un sistema jurídico internacional propio, pues, en su conjunto, no encierra un sistema de reglas comunes a las diversas naciones, ya que cada país tiene su propio sistema de solución a los conflictos de leyes, al tratamiento de los extranjeros o un régimen jurídico determinado sobre la adquisición y la pérdida de la nacionalidad.

23. Para Castán la denominación de DIP no es congruente con su verdadera naturaleza. • En primer lugar, por no tratarse de un propio Derecho Internacional, pues, en su conjunto, no constituye un sistema de reglas comunes a los diversos pueblos, y cada país tiene su propio sistema de solución de los conflictos de leyes. Por ello, autores como Goldschmidt, etc., se ven obligados a exponer las teorías sobre esta disciplina distinguiendo las nacionalistas, internacionalistas y autonomistas, o clasificándolas en puras y eclécticas. • En segundo lugar, el DIP no es un Derecho material; las reglas en que se concreta, se caracterizan, a diferencia de las demás normas del Derecho estatal, en que no son reguladoras de relaciones, sino simples normas de aplicación o de delimitación, que tienen la finalidad única de señalar qué ley o qué autoridad son competentes para regular y actuar una relación determinada. De aquí las expresiones de normas de colisión o de conflicto, normas de aplicación o normas de límite. • Y en tercer lugar, es muy discutible que el DIP pertenezca a la esfera del Derecho privado. Gran número de autores adscriben las normas de competencia a Derecho público, fundándose en que tales normas se refieren a conflictos nacidos de la diversidad de Estados y de nacionalidades.

24. ¿El DIP es sistema jurídico? • Las reglas jurídicas de DIP, al contrario de las demás del derecho estatal, no regulan las relaciones sino constituyen simples normas de aplicación o de delimitación, que tienen la finalidad única de señalar qué ley o qué autoridad son las aplicables o competentes para regular y actuar en una relación jurídica privada determinada de nota conflictual.

25. ¿DIP es Privado? • Gran número de doctrinarios adscriben las normas de competencia insertas en esta materia al Derecho Público, fundandose en que tales normas son referidas a los conflictos nacidos en la diversidad de Estados, de la situación jurídica de los extranjeros y el régimen de las nacionalidades que son inamovibles por los sujetos que están constreñidos por tales reglas.

26. ¿DIP es Internacional? • DIP constituye un conjunto de reglas para buscar una ley aplicable –expresión metafórica para establecer preeminencias- en una determinada situación jurídica internacional ante situaciones conflictuales en el espacio y su solución, incluyendo las derivadas de las colisiones entre pluralidad de jurisdicciones. • Persona, objeto o acto mismo.

27. Fundamento de Derecho Internacional Privado Controvertido es el punto de un Derecho Internacional Privado. Lamentablemente, la existencia misma del Derecho Internacional no siempre ha merecido, el reconocimiento unánime de los tratadistas y especialmente en los albores del siglo veinte existieron voces que negaron la importancia a esta disciplina. Esta fue una posición extrema, pero fácilmente desechable ya que de acuerdo con lo que expresa Monseñor Juan Larrea Holguín en su libro “Derecho Internacional Privado” existe un factor de hecho que determina la existencia del Derecho Internacional Privado y es la coexistencia del Estado con legislaciones diversas. Asi- mismo señala que el fundamento jurídico es la comunidad de naciones y que el grado de desarrollo de esta comunidad, determinará el avance del Derecho Internacional Privado.

28. Actual concepción privatista • A diferencia de las posturas decimonónicas que afirman que la materia tiene como objeto dirimir conflictos de jurisdicciones y de leyes, la concepción privatista del Derecho Internacional Privado afirma que su objeto es la regulación de las relaciones privadas internacionales. (Calvo Caravaca Alfonso-Luis y Carrascosa González Javier 2005) • Se denomina como “relaciones privadas internacionales” a aquellas que en su composición presentan elementos extranjeros, ya sean subjetivos u objetivos, los primeros referidos a las personas y los segundos a bienes o actos jurídicos que componen dicha relación. (González Martin 2008)

29. Conceptos a tener en cuenta • La Competencia Judicial Internacional es el sector del Derecho Internacional Privado que determina los casos y las circunstancias bajo las cuales un juez nacional habrá de conocer de un caso derivado de una relación privada internacional. • El Derecho Aplicable es el sector dedicado a determinar cual habrá de ser el derecho conforme al cual habrá de resolver el fondo de asunto derivado de una relación privada internacional, dentro del que existen diversas técnicas de reglamentación que a saber son: • La Norma de Conflicto, • La norma material especial (dentro de las que englobo a la Norma Material de Derecho Internacional Privado y la Norma Material de Derecho Uniforme), • La Norma de Extensión y, • La Norma de Aplicación Inmediata • Finalmente el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales Extranjeras o Laudos Arbitrales Extranjeros es el concreto sector del Derecho Internacional Privado que determina los requisitos e impedimentos que deben atenderse ante los casos en que deba conocerse de un reconocimiento y en su caso, ejecución de una sentencia o laudo dictado en el extranjero.

30. Situaciones • Elemento conflictual es local y no internacional con o sin relevancia jurídica. • Si un limeño contrae matrimonio con una arequipeña y se van a vivir a Loreto no hay consecuencias internacionales para el matrimonio.

31. Elemento conflictual es internacional pero no relevante o importante en la situación conflictual ocurrida. • Una pintura comprada en el puerto de Rotterdam (Holanda) que es transmitida por sucesión al fallecer un ciudadano peruano, domiciliado en Ayacucho, no tiene importancia internacional.

32. El elemento conflictual es internacionalmente relevante. • Si un contrato de compra venta tiene por objeto una pintura de un maestro de la escuela de Holanda, apócrifo o falsificado y, resultan derivados graves daños y perjuicios al comprador domiciliado en Lima, como consecuencia de la adulteración del producto: caso de responsabilidad contractual internacional .

33. Caso Lautour vs Viuda de Guiraut • Tribunal de Casación de Francia de 25 de mayo de 1948: en Derecho Intenacional Privado la ley territorial competente es la del lugar donde se cometió el delito. • Choque en Francia. Víctima francesa. Demanda conforme a leyes francesas (posición que perdió) que responsabilizaban al empleador. La Ley española exonera de responsabilidad al empleador. • La conexión en el presente caso era el lugar donde ocurrió el hecho.

34. Método • El caso conflictual debe ser calificado previamente de acuerdo a la situación jurídica controvertida y como consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico. • Luego, precisar si existe un tratado internacional ratificado por el Perú con un país determinado que regule la materia controvertida (art. 55 Constitución).

35. ¿El tratado es superior a la ley? • En la Constitución de 1979 se decía ello. • En la Constitución de 1993 no se dice nada. • Tratados forman parte del derecho nacional sin indicar preeminencia.

36. Situaciones que se crean respecto a tratados • Si existe un tratado internacional, con la debida aprobación sobre una materia determinada, es aplicable a la cuestión conflictual el referido tratado internacional y no es de invocación el Código Civil peruano. Trátase así, el caso de los CIDIPS (Convenios interamericanos de Derecho Internacional Privado) aprobados por el Perú sobre diversos temas (art. 2047 CC).

37. Si no existe un tratado internacional sobre la materia conflictual prevista con la debida aprobación legislativa, son aplicables en el Perú las normas insertas en el libro X del Código Civil para buscar la ley aplicable a la situación conflictual extralocal (art. 2047).

38. Cuando el Libro X del Código Civil no otorga solución al caso simplemente remite o envía el caso a la autoridad competente quien aplica determinada ley. Este ligamen recibe el nombre de FACTOR DE CONEXIÓN, el cual pretende estudiar la posibilidad del juez en conocer una situación conflictual y la ley que será aplicable para la solución del caso y a la que le otorga preferencia.

39. Actuación del Juez • Juez peruano conoce el problema litigioso obligatoria y excluyentemente como son los casos de solucionar asuntos referentes a los derechos reales sobre bienes situados en su territorio, excluyendo las minas y los pozos petrolíferos, así como en los casos de sometimiento expreso a la jurisdicción de sus tribunales.

40. El jues peruano tiene la libertad de acción judicial en ciertos casos: está facultado o no para conocer y aplicar el caso. Es la opción facultativa como son las que surgen de las materias de las obligaciones civiles y de las normas derivadas del contrato (art. 2095 CC).

41. Si existe en la situación conflictual la jurisdicción negativa, el juez no puede conocer el caso controvertido. Por ejemplo: el juez peruano no puede conocer sobre el status de un predio ubicado en los Campos Elíseos de París cuya relación está regida exclusivamente por el Código Civil francés.

42. ¿Qué Ley es aplicable? • Si la ley competente aplicable fuera extranjera, debe ser analizado el contenido de la misma para establecer si debe ser excluida de la situación conflictual por ser incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres (art. 2049 CC). Si resulta incompatible, deberá aplicarse las normas del derecho interno peruano. Si no fuera incompatible, la situación estará basada en el ordenamiento jurídico extranjero aplicable.

43. Puede ocurrir que la ley peruana no permita remitir el caso a una legislación extranjera en cuyo caso el juez peruano tiene el conocimiento de la cuestión conflictual, y es resuelta como se indica en el art. 2058 CC. • Si existen excepciones de fraude a la ley o contra las buenas costumbres contenidas en una sentencia extranjera por homologar o aplicar una norma determinada, esta resultaría inaplicable.

44. Fuentes del DIP • Las fuentes del Derecho Internacional Privado son las siguientes:   a) La legislación interna de los Estadosb)    Los tratados internacionalesc)    Las disposiciones de los organismos internacionalesd)    La jurisprudenciae)    La doctrina • Por otro lado, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala las fuentes de obligatoria aplicación para sus sentencias que son: el tratado, la costumbre, los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina. • El tratadista Hugo Llanos Mansilla señala que “la Corte Internacional de Justicia pude aplicar cualquier fuente, independiente de toda jerarquía, aunque en la práctica siempre habrá una, en virtud del principio de que una norma particular tiene preferencia sobre una general”.

45. Las fuentes del Derecho Internacional Privado, pueden ser cuatro; las de Derecho Internacional Privado Autónomo, que son ordenamientos jurídicos puramente nacionales; las de Derecho Internacional Privado Convencional, integrado por tratados internacionales bilaterales o multilaterales; las de Derecho Internacional Privado Institucional, que se integra por ordenamientos jurídicos derivados de un proceso de integración económica, como puede ser la Unión Europea o el Mercosur; y las de Derecho Internacional Privado Trasnacional, que está integrado por la denominada Nueva Lex Mercatoria oNew Law Merchant, en su aspecto sustantivo y adjetivo. Fernández Rozas, José Carlos y Sánchez Lorenzo, Sixto 2001) • En todo caso, las fuentes de Derecho Internacional Privado forman parte del ordenamiento jurídico nacional, ya que los tratados internacionales deben aprobarse y ser ratificados conforme a las normas constitucionales nacionales y, en su caso, las normas de Derecho Internacional Privado Institucional deben ser integradas al mismo ordenamiento nacional por los métodos que determine el Derecho Nacional. Respecto al caso de la Lex Mercatoria podemos afirmar que su existencia depende del reconocimiento de la libertad contractual otorgada a los particulares.

46. El problema de las fuentes está ligado íntimamente al concepto que se tenga de esta disciplina jurídica. • Las teorías que lo consideran como una rama del Derecho internacional afirman que las verdaderas fuentes son los tratados y la costumbre internacional, y admiten tan sólo la ley interna como simple remedio subsidiario, que viene a suplir las lagunas del DIP propiamente dicho. • Las teorías que lo incluyen en el Derecho Nacional sostienen que la única fuente es la ley, y excluyen de esta condición a los tratados y a la costumbre internacional, porque sus normas no son obligatorias para los particulares ni para los jueces mientras no son recogidas en una ley del Estado.

47. Son fuente del DIP los tratados, tanto bilaterales como colectivos, que conciertan los Estados para regular las cuestiones de competencia legislativa o jurisdiccional. • Entre las convenciones de tipo colectivo, destacan las tres de La Haya, de 12 jun. 1902, relativas a la celebración del matrimonio, al divorcio y separación de cuerpos y a la tutela de los menores, sustituida esta última por el convenio elaborado en la conferencia de La Haya de octubre de 1960 sobre protección de menores; las dos de La Haya, de 17 jul. 1905, sobre derechos y deberes de los cónyuges y sus relaciones personales y patrimoniales, interdicción y otras materias análogas, y la de procedimiento civil, revisada, de igual fecha, y sustituida hoy por la de 1 mar. 1954. • El Protocolo de Ginebra de 1920, al crear el Trib. de Justicia Int. de La Haya, menciona la jurisprudencia y la doctrina no como fuentes creadoras de normas jurídicas, pero sí como elementos para determinar su existencia y significación.

48. Lectura recomendada • HAKANSSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho Constitucional. Lima: Palestra Editores. 2009. p. 225 a 242.

49. Bibliografía usada • BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. Lima: Ediciones Legales. Mayo 2010. 411 p. • Revista Jurídica de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=517&Itemid=27 • http://www.mercaba.org/Rialp/D/derecho_internacional_privado.htm

50. Trabajo Grupal • Escribir un trabajo escrito sobre alguno de los siguientes temas: • La Globalización • El cuestionamiento a la soberanía nacional decimonónica • El Derecho y el comercio internacional