EL DERECHO A LA VIVIENDA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO ARGENTINO

1. EL DERECHO A LA VIVIENDA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO ARGENTINO

2. Se sostiene que no es posible para los tribunales proteger el derecho a la vivienda. • Dicha posición se funda en que, a diferencia de los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho a la vivienda, son demasiado vagos y costosos.

3. Dicha afirmación resulta falaz, ya que no solamente es el derecho a la vivienda uno de los más desarrollados de los derechos económicos, sociales y culturales en términos de contenido, sino también es importante la cantidad de sus elementos constituyentes que son tratados en los tribunales. • Asimismo, muchos países han aprobado legislación consagrando el derecho a vivienda.

4. Se sostiene también que el derecho a la vivienda requiere que el Estado construya casas, gratuitamente para toda la población a pesar de los recursos limitados para satisfacer tales demandas. • Sin embargo, la protección consiste en que el Estado debe intentar, por todos los medios apropiados posibles, asegurar que todos tengan acceso a los recursos para vivir en un lugar adecuado resguardando su salud, bienestar y seguridad.

5. A su vez, hay una tendencia a criminalizar a las personas que viven en barrios populares. Sin embargo en todo el mundo hay pobladores que viven en propiedad sin poseer un título legal. • En realidad tratar de ese modo a los pobladores de barrios populares oculta las circunstancias económicas y sociales que fuerzan a esas personas a vivir de ese modo. • Aunque existan excepciones, la mayoría de los millones de personas que viven en asentamientos informales no quieren más que vivir en una casa segura la cual puedan adquirir.

6. La Constitución Nacional de 1853, siguiendo el espíritu de la época, exalta entre sus contenidos el derecho de propiedad, careciendo en su versión original de una protección especial a derechos sociales. • Desde el texto original de 1853/60 aún se mantienen algunos artículos con la misma redacción de los que podía entenderse la protección de algunos aspectos del derecho a la vivienda, como la inviolabilidad del domicilio en el artículo 18. La Protección del derecho a la vivienda en Argentina

7. El derecho a la propiedad está protegido en el artículo 14 y 17 de la Constitución Nacional desde su versión original en 1853/60. • Así el artículo 14 concede el derecho de usar y disponer de su propiedad a todos los habitantes. • El artículo 17 completa con su disposición que sostiene que “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”. El derecho a la propiedad y la función social de la propiedad

8. Algunos constitucionalistas de fines de la década del cuarenta (Rafael Bielsa, Linares Quintana, entre otros) entendían que en su texto, la Constitución se protegía el “derecho a la propiedad conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. • Esto quiere decir que -según estos juristas- la Constitución no definía el contenido del derecho a la propiedad y delegaba esta tarea al legislador, quienes podían reglamentarlo y limitarlo con el fin de proteger a los individuos, pero también a la comunidad. • Así, se podía interpretar que aún antes de las reformas posteriores el derecho a la propiedad podía estar condicionado a su función social.

9. La reforma de la Constitución en 1949 resolvió las dudas de los juristas y estableció en forma lisa y llana la función social de la propiedad. En el artículo 38 establecía que: “La propiedad privada tiene una función social… • Sin embargo esta modificación fue suspendida por el golpe militar de 1955 y formalmente eliminada y reemplazada por la antigua formulación en la Convención Constitucional de 1957 con el sólo agregado del artículo 14 bis que condensaba una síntesis de algunos derechos sociales.

10. El principio de la función social de la propiedad sólo fue formalmente reincorporado en la reforma constitucional de 1994 al incluir con jerarquía constitucional, entre otros tratados, a la Convención Americana de Derechos Humanos. Dice el Artículo 21 de la Convención, entre otros puntos:  • 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.  La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. Sin embargo la legislación del país no ha acompañado este criterio y los tribunales tampoco han querido meterse en el asunto.

11. En la reforma constitucional de 1949 se había contemplado una amplia protección a los derechos sociales. • La dictadura militar que se instaló en el poder en 1955 decretó la necesidad de la Reforma de la Constitución. La convención sólo agregó el artículo 14 bis, confirmando el resto del texto de 1853. • El nuevo artículo hace una mención explícita al derecho a una vivienda digna en su parte final, con el siguiente texto: El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En especial, LA LEY establecerá: ...el acceso a una vivienda digna. El derecho a la vivienda digna y adecuada

12. Esta ley nunca fue dictada, teniendo una demora, al día de hoy, de apenas 52 años. • Sin embargo, el alcance del derecho a la vivienda se complementó con la Reforma de 1994. • Entre los instrumentos incorporados que protegen del derecho a la vivienda el más relevante es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Artículo 11 primer párrafo: • “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado de vida para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, …”. • El Articulo 75 inciso 22 de la Constitución Argentina establece que estos tratados tienen jerarquía constitucional.

13. En las Observaciones Generales Nº 4 y Nº 7 , el Comité Derechos Económicos Sociales y Culturales ha establecido los contenidos del derecho a la vivienda adecuada y reglas especificas en materia de desalojos forzosos. Estos son: • a) Seguridad jurídica de la tenencia: Todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia. Por consiguiente, los gobiernos deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas.

14. b) Disponibilidad de servicios, materiales e infraestructuras: Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deben tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, agua potable, energía para la cocina, calefacción y alumbrado, instalaciones sanitarias. • c) Gastos de vivienda soportables: Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deben ser de un nivel que no impida ni comprometa el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. • d) Vivienda habitable: Una vivienda adecuada debe ser habitable, debe ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otros peligros para la salud, riesgos estructurales y vectores de enfermedad.

15. e) Vivienda asequible: La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho a ella. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. • f) Lugar: La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a centros de empleo, servicios de atención de salud, guarderías, escuelas y otros servicios sociales. • g) Adecuación cultural de la vivienda.

16. h) Desalojos forzosos: se define como el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos. La legislación sobre desalojos deberá comprender medidas que a) brinden la máxima seguridad de tenencia posible a los ocupantes de viviendas y tierras, b) se ajusten al Pacto y c) regulen estrictamente las circunstancias en que se puedan llevar a cabo los desalojos.

17. i) Garantías judiciales en los desalojos: a) una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas; • b) un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas; • c) la presencia de funcionarios del gobierno en el desalojo, especialmente cuando éste afecte a grupos de personas; • d) identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo; • e) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento; • f) ofrecer recursos jurídicos y asistencia jurídica. • j) Desalojo a personas sin recursos: Los desalojos no deberán dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos.

18. Así, los estados están obligados, al menos, a proteger el “umbral mínimo” de obligaciones sin el cual el derecho no tendría razón de ser. En ese sentido, deberán adoptar “todas las medidas adecuadas” y “hasta el máximo de los recursos disponibles” para satisfacer el derecho en cuestión. Esos principios a su vez se complementan con estándares generales de derechos económicos sociales y culturales que pueden ser aplicados para monitorear el cumplimiento del derecho a la vivienda, como por ejemplo, el de ”Progresividad y no regresividad”: el Estado debe mejorar progresivamente las condiciones de goce y ejercicio del derecho

19. El contenido del derecho a la vivienda: No ha existido un desarrollo de los contenidos del derecho a la vivienda ni por la legislación interna del país, ni por la doctrina ni por la jurisprudencia. • Visión iusprivatista hegemónica: Existe el predominio hegemónico de una visión desde el derecho privado de los conflictos y una dificultad de abordar la dimensión colectiva y pública de los problemas en donde está en juego el derecho a la vivienda. • El acceso de los pobres a la justicia: Problemas estructurales del sistema judicial como es el del acceso de los pobres a los tribunales, terminan por desalentar la posibilidad de utilizar el ámbito del Poder Judicial como vía de solución para los problemas de vivienda Las dificultades de los tribunales para la recepción de los estándares internacionales del derecho a la vivienda

20. Desalojo Administrativo: El Superior Tribunal de Justicia de la C. A. de Buenos Aires resolvió una serie de pedidos de inconstitucionalidad del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad que autorizaba a la ciudad a ejecutar el desalojo de bienes del dominio de la ciudad mediante un mero trámite administrativo, que autoriza la emisión de una orden judicial de desalojo sin más trámite. El Tribunal Superior resolvió declarar inconstitucional el articulo 463 del CCAyT fundándose en ser contrario al derecho a la vivienda adecuada. Recepción del derecho a la vivienda por los Tribunales

21. Los fallos establecen varios criterios sobre el alcance del derecho a la vivienda. • a) Derecho a la vivienda y Debido Proceso: Los jueces establecieron una conexión entre el derecho a una vivienda adecuada y las garantías del debido proceso. • Se sostuvo la vigencia de diversos tratados de derechos humanos que en el caso resultan relevantes, en particular el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las Observaciones N° 4 y N° 7 del Comité.

22. La Constitución colombiana de 1.991 genera un cambio radical en la concepción del derecho a la propiedad asignándole una función social. • Dicho cambio posibilita las medidas en materia de gestión y regulación del suelo en tanto redefine el contenido de la propiedad, dejando de ser un derecho absoluto. • El reconocimiento de derechos colectivos al espacio público y el ambiente sano y derechos sociales como la vivienda digna, constituyen valores fundamentales que guían el ordenamiento territorial colombiano. El urbanismo como función pública.Legislación comparada y proyecto de ley nacional.

23. En ese contexto en 1997 se dicta la Ley 388 de Colombia, que reglamenta el ejercicio del ordenamiento territorial municipal. • En cuanto a los resultados de la ley se puede resaltar entre otros aspectos: • - La generación de importantes cambios en la forma de planear y pensar el territorio.   • - Proporcionar instrumentos de gestión que permiten pasar de buenos propósitos a ejecutar y lograr resultados en términos de desarrollo urbano. • - Algunos resultados fiscales en las administraciones municipales. • - Ampliación de la cobertura de servicios públicos. • - Aumento en la seguridad de la tenencia. • - Construcción de sistemas de transporte masivo.

24. En su Art. 1° se traza como objetivos, entre otros, el de: 3) Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda … •  El Art. 2° establece los Principios, así, El ordenamiento del territorio se fundamenta en los siguientes principios: • La función social y ecológica de la propiedad. • La prevalencia del interés general sobre el particular. • La distribución equitativa de las cargas y los beneficios.

25. El Art. 3° estipula que “El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública …” • Participación democrática: En ejercicio de las diferentes actividades que conforman la acción urbanística, se deberá fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la participación de los pobladores y sus organizaciones. • Reparto equitativo de cargas y beneficios: Se deberán establecer mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y los beneficios derivados del ordenamiento urbano entre los respectivos afectados. • La compensación y la transferencia de derechos de construcción y desarrollo, entre otros, son mecanismos que garantizan este propósito

26. Participación en la plusvalía: Las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones. • Esta participación se destinará a la defensa y fomento del interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como al mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital.

27. Hechos generadores: Son las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada. Por ej.: • 1. La rezonificación de suelo rural como suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano. • 2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. • 3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación.

28. Proyecto de Ley Nacional de Uso del Suelo y Ordenamiento Territorial y Urbanístico. • Entre otros objetivos, se establecen los siguientes: • 1) Establecer un marco legal que regule el uso y ocupación del suelo enmarcado en el principio de la función social de la propiedad. • 2) Regular jurídicamente el ordenamiento territorial. • 3) Establecer mecanismos que permitan promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural … • 4) Promover el goce efectivo del derecho constitucional a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios.

29. El ordenamiento territorial se fundamenta en los siguientes principios: • 1) La función social y ecológica de la propiedad. • 2) La prevalencia del interés general sobre el particular • 3) La distribución equitativa de las cargas y los beneficios del desarrollo urbano. • El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública y se debe desarrollar de acuerdo al interés general.

30. Instrumentos de Gestión: • 1) Parcelamiento, edificación o utilización obligatoria del suelo urbano no edificado, subutilizado o no utilizado, debiendo fijar las condiciones y los plazos para la implementación de dicha obligación. • 2) Progresividad en el Impuesto Inmobiliario. • 3) Derecho de preferencia. Adquisición preferencial por parte del poder público municipal, de inmuebles urbanos objeto de enajenación onerosa entre particulares en áreas delimitadas por el plan de ordenamiento territorial y urbanístico.

31. 4) Otorgamiento oneroso del derecho de construir: establecimiento de áreas en las cuales el derecho de construir podrá ejercerse por encima del coeficiente de aprovechamiento básico. adoptado, mediante el otorgamiento de una contrapartida por parte del beneficiario. • 5) Transferencia del derecho de construir: autorización al propietario de un inmueble urbano, a ejercer en otro lugar -o a enajenarlo- el derecho de construir otorgado al inmueble por la legislación urbanística. • Posesión colectiva - Las áreas urbanas ocupadas por personas de bajos ingresos con fines de vivienda, durante cinco años, ininterrumpidamente y sin oposición, en donde no fuera posible identificar los terrenos ocupados por cada poseedor, son susceptibles de ser tomadas colectivamente en usucapión.

32. Sin embargo, este Proyecto nunca logró el consenso parlamentario para ser tratado. • Así se consolida el concepto de que el Estado no debería intervenir en la regulación del uso del suelo y el acceso a éste, dejándolo librado exclusivamente a la acción del mercado. • Dicha retirada del Estado de sus funciones específicas generó la multiplicación de asentamientos informales, producto de las migraciones internas campo-ciudad y de las migraciones externas.

33. Estos sectores, ante la imposibilidad de acceder al mercado formal y la ausencia del Estado como generador de políticas sociales vinculadas al hábitat, buscan su propia respuesta a través del Mercado Informal. • Dicho mercado funciona con sus propias reglas y alcances, pero no se debe perder de vista que las reglas básicas son de mercado. • Sin embargo, generó precariedad urbana y social y hoy resulta mucho más costoso económica y socialmente remediar estas asimetrías que haberlas abordado preventivamente en el momento oportuno.

34. El Estado en el proceso de formación de precios en el mercado urbano es un agente muy importante El Estado como agente constructor. Produce inmuebles para su administración, para consumos colectivos, e incluso para el consumo privado (viviendas). Son operaciones que modifican y/o transforman la estructura urbana, y por lo tanto el mercado de bienes raíces. Alteran fuertemente la renta PRODUCIENDO PLUSVALÍAS : Este plusvalor puede ser capturado para volcarlo a la comunidad, mediante los instrumentos de recuperación de plusvalías. Este poder del Estado puede permitir la negociación con agentes particulares (propietarios y promotores) que se benefician por estas acciones.

35. El Estado como productor de infraestructuras • Valoriza mediante la inversión en redes de infraestructura, vialidad, y mejoramiento del espacio publico. El Estado como regulador del uso del suelo. • Detenta la planificación urbana para evitar “efectos” del mercado libre • Determina las densidades de construcción y los usos del suelo.  

36. El Estado tiene herramientas: • Para la regulación del mercado (normativa y regulación urbana) • Para la recuperación de la renta generada por sus acciones o por las de terceros • Para la imposición sobre el proceso general de valorización del suelo urbano  para ello, cuenta con leyes que le permiten realizar “imposiciones generales sobre la propiedad”. Cuenta con instrumentos que pueden capturar el plusvalor generado

37. En nuestras ciudades el mercado no se compone sólo de agentes uniformes (Estado, propietarios, intermediarios, inversores, etc.) La dinámica real del mercado en nuestros países, es aún más compleja, a causa de la actuación de un mayor número de agentes “mercado informal del suelo”.

38. Este mercado no se mueve sólo por oferta y demanda o mediante transacciones reguladas (individuos racionales que, en función de su interés y conveniencias económicas, toman decisiones fundamentalmente regidos por el sistema de precios) Una parte importante de la población no constituye demanda solvente, por lo tanto NO participa plenamente del mercado formal, sino que lo hace en mercados informales y cuasi-mercados

39. El mercado “informal” Estos agentes operan bajo otras lógicas y poderes y el actor principal es la unidad doméstica (motivado por la reproducción de la vida) Todas estas acciones implican: Gestión e intercambio de bienes y servicios en el mercado

41. Con la consolidación y predominio del capitalismo se otorgó a la propiedad privada y la persecución de rentas, un estatus privilegiado, y la ciudad adquirió un rango destacado en el proceso de acumulación capitalista. Así, el jurista EdesioFernandes dice:”Resulta necesario un nuevo marco conceptual en el cual encuadrar un cambio en el orden jurídico, en donde derechos hoy subordinados que contemplan intereses sociales, ambientales y culturales de los individuos, de la comunidad y de la ciudad como un todo, sean considerados como fundamentales por encima de un derecho de propiedad cuyo contenido económico es exclusivamente determinado por los intereses individuales del propietario, y de todos aquellos que permiten que la ciudad se convierta en un escenario para la especulación y las ganancias individuales sin límites, creando así ciudades fragmentadas, excluyentes, segregadas, ineficaces, caras, contaminadas, injustas e ilegales...” El Derecho a la ciudad

42. Por consiguiente: Es fundamental establecer un equilibrio entre intereses individuales y colectivos, acerca de la utilización del bien no renovable –esencial para el desarrollo sostenible de la vida en las ciudades- que constituye el suelo urbano.

43. Como resultado de una creciente movilización socio-política de movimientos sociales urbanos ysectores del capital inmobiliario-productivo afectados por un orden jurídico-urbanístico esencialmente especulativo Se generó, fundamentalmente en Brasil y Colombia desde fines de los `80, un proceso de cambios legislativos y jurisprudenciales importantes, consolidando una nueva rama del Derecho Público: El Derecho Urbanístico indica nuevos caminos y posibilidades de actuación en el ambiente construido  Colombia… Ley 388 de 1997  Brasil… Ley 10.257 del 2001, llamado “Estatuto de la Ciudad”. El Derecho urbanístico

44. Estos principios parten de: La función social de la propiedad y de la ciudad Como expresión del principio de que el urbanismo es una función pública donde el orden urbanístico no está determinado sólo por los derechos individuales ni tampoco sólo por los intereses estatales. Este principio lleva al reconocimiento de derechos colectivos que permitan la debida disciplina y control jurídico de procesos de uso, ocupación, parcelamiento y desarrollo urbano.

45. Estos derechos colectivos permiten avanzar en: El establecimiento del “derecho a la gestión urbana” que comprende Derecho al planeamiento urbano  Derecho a la preservación ambiental Ello, a su vez posibilita…  sentar las bases para la democratización en el acceso al suelo urbano y la vivienda, consolidando… Gestión democrática de la ciudad y pleno ejercicio de la ciudadanía, que se reflejaa través de:  Derecho colectivo a una amplia participación popular en la gestión de las ciudades

46. La descentralización de los procesos decisorios, a través del desarrollo de nuevas formas de relación entre el Estado y los sectores privados, comunitarios y distintas organizaciones. • Consolida derechos de acceso al suelo urbano y a la vivienda

47. La determinación de Unidades de Actuación Urbanística y su desarrollo prioritario a través de los planes de ordenamiento territorial, permiten : • una distribución equitativa de las cargas y beneficios que la ciudad produce •  La interacción entre la regulación urbana y la lógica de formación de precios en el mercado del suelo (distintos instrumentos jurídico- urbanísticos materializan estos principios) Instrumentos urbanísticos

48. Tratando de evitar la retención especulativa de terrenos, se establecen, entre otros: • impuestos prediales progresivos, se determinan áreas de parcelamiento, edificación o utilización obligatorios, llegando hasta la venta forzosa en caso de incumplimiento. Se consagra la separación entre el derecho a la propiedad del suelo y el potencial constructivo que el suelo posee atribuido por la legislación urbana, o sea, el derecho a construir, como por ejemplo:  la concesión onerosa del derecho de construir y de modificaciones de uso, la transferencia de estos derechos, la institucionalización del derecho de superficie consagrando la idea de suelo creado.

49. La apropiación privada de la valorización del suelo se enfrenta mediante: • Instrumentos de captación de plusvalías, logrando así un reparto mas equitativo de los beneficios que la ciudad brinda. •  Regulación de las grandes operaciones urbanas  Estableciendo nuevas relaciones entre el sector estatal, el sector privado y el sector comunitario a través de operaciones urbanas consorciadas dentro de un marco jurídico político previamente definido y con mecanismos claros de control fiscal y social.

50. En síntesis: Un nuevo paradigma que se está desarrollando en ciudades latinoamericanas, que privilegia la ciudad real.  aceptando en ella la presencia permanente del conflicto y tomando la gestión cotidiana como punto de partida  considerando que la ciudad se produce por una multiplicidad de agentes que deben tener su acción concertada, generando un pacto que corresponda al interés público de la ciudad. El Derecho a la ciudad