Responsabilidad civil de los profesionales de ciencias económicas y administradores

1. Responsabilidad civil de los profesionales de ciencias económicas y administradores Carlos A. Parellada Prof.Ord. Derecho Civil II Obligaciones y Derecho de Daños (Universidad de Mendoza y U.N.C.) y Derecho Informático (U.N.C.) Director Curso de Posgrado de Daños U.N.Cuyo y U.N.Litoral Director de La Ley Gran Cuyo

2. Mi visita…

3. El sentido de mi visita… • La amistad… • Sirva –también- de homenaje a un grande del Derecho Civil Al Maestro Dr. Jorge GAMARRA

4. ¿De quién venimos a hablar? • De los profesionales de ciencias económicas (Doctores – Contadores – Auditores - Economistas) • Síndicos societarios • Síndicos concursales • Peritos • De los administradores de bienes ajenos • Administradores sociales • Administradores de fondos de pensiones, de inversión, etc.

5. Los profesionales de ciencias económicas son multifacéticos… • Hacen muchas cosas… • Registran operaciones comerciales de la personas físicas o jurídicas • Liquidan impuestos • Asesoran • Evacúan consultas sobre cuestiones impositivas o contables y… a veces… cuestiones económicas o financieras • Auditan balances • Actúan como Peritos judiciales • Actúan como Síndicos societarios • Actúan como Síndicos concursales

6. ¿De qué venimos a hablar? • Entre 1998 y 2002 han ocurrido una serie de cosas que han salido en los diarios • AOL Time Warner redujo en U$S 190.000.000 en los dos últimos años de utilidades • Tyco International admitió que había exagerado sus ingresos en alrededor de U$S 400.000.000 • Xerox Corporation corrigió las utilidades obtenidas desde 1997 en U$S 6.400.000.000 (sí billones) • WorldCom ha efectuado ajustes por U$S 7.400.000.000

7. También hemos sabido… por los diarios • Que Enron tuvo algunos problemas • El sistema de Enron era sofisticado, manejado por un ejército de abogados y contadores que construían una fachada de regularidad y mantenían a la compañía en los límites de la legalidad

8. También hemos sabido… por los diarios • Que Parmalat también los tuvo y los causó • Fraude a la italiana! Sin sofisticación, se desviaban fondos a los paraísos fiscales de las Islas Caimán. • Se estima que al Estado de Italia le costará 11.000.000.000 E$ • Al Bank of American … U$S 247.000.000

9. Pero, además… • Hubo una serie de transacciones • Baptist Foundation de Arizona • Sunbeam • Waste Management Inc. … U$S 217.000.000 … U$S 110.000.000 … U$S 75.000.000 Son transacciones que celebró Arthur Andersen ante demandas de terceros por las certificaciones de balances de esas firmas.

10. Pero, además… • Hubo una serie de transacciones • Cendant Corporation … U$S 337.000.000 Es una transacción que celebró Ernst & Young ante demandas de terceros por las certificación de balance de esa firma.

11. Todas esas empresas estaban auditadas… por las mejores Sociedades Revisoras o Estudios de Auditoría internacionales Esos casos salen en los diarios, pero… ¿cuál es nuestra experiencia diaria? Empresas de transportes sin camiones

12. ¿Cuáles son las características del mercado profesional de estos días? El público está sensibilizado frente a esos hechos y exige una mayor diligencia profesional • Las grandes dificultades que han tenido las firmas multinacionales de auditoría. • El interés público del Estado en la materia tributaria El Estado comienza –en su resguardo de su interés tributario- a fijar mayores estándares profesionales y expande la responsabilidad

13. ¿Cuáles son las características del mercado profesional de estos días? Como mis co-contratantes son anónimos –no los conozco- tengo que confiar en la información que me brinden profesionales • El alto valor de la información profesional y el incremento del anonimato en la sociedad civil. • El incremento de la competencia agresiva • El crecimiento del ahorro mediante las inversiones en bonos y acciones Hay una decadencia en las pautas de conducta empresarial, y no tienen pruritos en violar los derechos de los demás, para lo que se sirven de asesoramiento de abogados y contadores La información contable y financiera es tomada en cuenta para decidir las inversiones; si las empresas quiebran el público exige la responsabilidad de quienes lo llevaron a la decisión que les resultó perjudicial

14. ¿Cuáles son las características del mercado profesional de estos días? Los socios no tienen contacto con los gerentes y directivos, sólo se siente resguardado por el control interno y externo • Ha variado la posición del auditor y del síndico societario frente a los socios. • La sensación de desprotección y la confianza que necesita Lleva a confiar necesariamente en el desempeño profesional de los controladores internos y externos

15. El Control Interno La responsabilidad Del Síndico societario

16. Situaciones empresariales

17. Síntomas de las crisis • Catástrofes naturales que afectan la producción de la empresa Imagen: sequía

18. Síntomas de las crisis • Persistencia una tendencia de pérdidas o fuerte disminución del capital de trabajo o flujo de caja negativo Imagen: pérdidas

19. Síntomas de las crisis • Incumplimientos masivos o muy importantes Imagen: pérdidas

20. Síntomas de las crisis • Crecimiento de la litigiosidad de la empresa Imagen: juicios

21. Síntomas de las crisis • Sobreexposición al riesgo crediticio, endeudamiento creciente y refinanciación de vencimientos Imagen: juicios

22. Síntomas de las crisis • Crecimiento sostenido de conflictos gremiales, huelgas, paros, etc.

23. Síntomas de las crisis • Mala situación operativa, capacidad ociosa, que produce mayor incidencia de los costos fijos • Existencia de una situacion recesiva del sector

24. Síntomas de las crisis • Reducción de la demanda, inmovilización del stock, personal improductivo Imagen: inactividad empresarial

25. Síntomas de las crisis • Significativa pérdida de clientes o proveedores

26. Síntomas de las crisis • Impacto de la sanción de normas que afectan las ganancias de la empresa

27. Síntomas de las crisis • Fin de una concesión de servicio público o de un contrato de suministro de un cliente importante

28. Concurrencias de dos o más síntomas Extremar los controles y el celo en la regularidad de los estados contables • Puesta en alerta de la Sindicatura

29. Art. 294 L. 19.550 Son atribuciones y deberes del síndico sin perjuicio de los demás que esta ley determina y los que le confiera el estatuto: 1º… 2º… 3º… 4º… 5º… 6º… 7º… 8º… 9º…

30. Supuestos que responsabilizaría al Síndico societario • No fiscalizar la administración de la sociedad, no examinar los libros y la documentación societaria

31. Supuestos que responsabilizaría al Síndico societario • No verificar –trimestralmente, al menos- las disponibilidades y los títulos valores, y el cumplimiento de las obligaciones

32. Supuestos que responsabilizaría al Síndico societario • No controlar la constitución y subsistencia de las garantías de los directores

33. Hacerlo en forma engañosa, insuficiente, abstrusa, culpablemente errónea, dolosamente equivocada, etc. Supuestos que responsabilizaría al Síndico societario • No presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad o no dictaminar sobre la memoria, inventario y balance y estado de resultados.

34. Supuestos que responsabilizaría al Síndico societario • No suministrar a los accionistas que representen el 2% del capital, los informes que éstos requieran sobre las materias que son de su competencia

35. Supuesto que responsabilizaría al Síndico societario • No convocar a asamblea extraordinaria cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria cuando omitiere hacerlo el Directorio.

36. Supuesto que responsabilizaría al Síndico societario • No hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos que considere pertinentes para el contralor y prevención de actividades irregulares.

37. Supuesto que responsabilizaría al Síndico societario Debe interpretarse como un tácito asentimiento la actuación del Síndico que asistió a la totalidad de las reuniones de Directorio –sin formular observaciones- en las que se decidieron operaciones irregulares (C.Nac.Fed., sala Cont-Adm., agosto 30-1965, E.D. To. 13 pág. 784) Puesto de manifiesto que en las deliberaciones del directorio, a las cuales el síndico asistió, se consideró la posibilidad de vender un inmueble de la sociedad, autorizándose al presidente de ese órgano expresamente para llevar a cabo la operación, sin mencionarse el precio por el que se concretó la venta, la cual fue realizada en forma irregular, ello compromete en forma clara la situación del síndico, pues no ha demostrado la existencia de caso fortuito (hipótesis obviamente descartable en la causa), ni su ausencia de culpa, únicas formas de liberarse de responsabilidad. Tampoco sería admisible que invocara que aquella negociación ha sido resultado de la gestión del directorio, pues la ley lo vincula al órgano de administración. (Del voto del doctor Rivera). (CNCom., sala D, abril 2 ­ 984 ­­­ Alvarez, Manuel y otros c. Guezeui, Julio y otros), LA LEY, 1985­A, 317 ­ DJ, 985­14­435 • No vigilar que los órganos societarios den cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias.

38. Supuesto que responsabilizaría al Síndico societario • No fiscalizar la liquidación de la sociedad.

39. Supuesto que responsabilizaría al Síndico societario • No investigar las denuncias que formulen por escrito accionistas que representen el 2% del capital.

40. Supuesto que responsabilizaría al Síndico societario • No investigar los ejercicios económicos anteriores a su elección cuando la documentación que tiene a su disposición o de la evolución de las cuentas de la empresa surja –con alguna verosimilitud- la posibilidad de la existencia de fraude.

41. ¿Cuál es el criterio jurisprudencial? Los invito a trabajar en La Ley • Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA) • Fecha: 11/06/1996 • Partes: Minetti y Cía. • Publicadoen: LA LEY 1999-F, 159

42. Modalidad • Formaremos grupos… • Leerán el fallo • Cada grupo hará los sumarios para los lectores • Extraer los hechos • Extraer la doctrina del fallo

43. Todos esos supuestos… • Hacen a la antijuridicidad de la conducta… Omitir el cumplimiento de las funciones que la ley le otorga ¿Art. 1074 C.Civ.?

44. Para que efectivamente responsabilice… • Concurrir el resto de los requisitos de la responsabilidad: • Daño contractual … daño causado por el Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les impone la ley, el estatuto y el reglamento. Su responsabilidad se hará efectiva por decisión de la asamblea. La decisión de la asamblea que declare la responsabilidad, importa la remoción del síndico (art. 296 L.S.)

45. Para que efectivamente responsabilice… • Concurrir el resto de los requisitos de la responsabilidad: • Daño • Factor de atribución Subjetivo: culpa o dolo ¿Hay una presunción de culpa? ¿Objetivo?

46. Para que efectivamente responsabilice… Art. 297 También son responsables solidariamente con los directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiere producido si hubieren actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias • Concurrir el resto de los requisitos de la responsabilidad: • Daño • Factor de atribución • Relación de causalidad

47. ¿Qué pasa en la quiebra? • Art. 173 – Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios que dolosamente hubieran producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados dolosamente permitido ¿Está excluida la culpa? ¿Está comprendido el síndico societario?

48. Art. 174 - La responsabilidad prevista en el artículo anterior se extiende a los actos practicados hasta un año anterior a la fecha inicial de cesación de pagos y se declara y determina en proceso que corresponde iniciar al síndico. La acción tramitará por las reglas del juicio ordinario, prescribe a los dos años contados desde la fecha de sentencia de quiebra y la instancia perime a los seis meses. A los efectos de la promoción de la acción rige el régimen de autorización previa del art. 119, tercer párrafo. ¿Qué pasa en la quiebra? • Art. 175 – El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra socios limitadamente responsables, administradores, síndicos y liquidadores, corresponde al síndico. Mayoría simple del capital quirografario

49. ¿Qué pasa en la quiebra? • Art. 173 2ª- parte – Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso dolosamente