WET VAN 23 DECEMBER 2009: AANDACHTSPUNTEN Prof. David D’Hooghe – KULeuven

1. WET VAN 23 DECEMBER 2009: AANDACHTSPUNTEN Prof. David D’Hooghe – KULeuven Advocaat Stibbe (david.dhooghe@stibbe.com) 2 april 2010

2. Overzicht • WET VAN 23 DECEMBER 2009: AANDACHTSPUNTEN • Motivering • Informatie - selectie - gunning - schorsing gestanddoeningstermijn • Wachttermijn - opdrachten boven drempel - opdrachten onder drempel • Verhaalprocedures en verhaalinstanties - verhaalprocedures - gelijkschakeling gewone rechter en Raad van State - toepassingsproblemen in de praktijk? • Wat met de begunstigde van de opdracht? • Curiosa

3. I. Motivering • “GEMOTIVEERDE” BESLISSING • A posteriori opstellen motivering aanwending onderhandelingsprocedure? • Impact op preventieve rechtsbescherming? • Verdergaande verplichtingen in andere reglementeringen (Wet Formele Motivering) • Opsomming in art. 65/5: quid andere elementen / beslissingen? • Onregelmatigverklaring: exemplatieve opsomming (cfr. ‘met name’)? Andere redenen? (art. 65/ 5, 6°) • “relatieve” voordelen van de gekozen offerte (art. 65/ 5, 7°): beoordeling van elk van de offertes in het licht van de gunningscriteria?

4. II. Informatie SELECTIE • Niet-selectie: quid de geselecteerden? • “uittreksel” van de beslissing • Geen wachttermijn MAAR geen volgende uitnodiging voor volgende fase (art. 65/ 7, §1) • Sanctie? Voorlopige maatregelen in gemeenrechtelijke zin? • “Onmiddellijk” (art. 65/ 7, §1 en §2) → ‘onverwijld en uiterlijk binnen 15 dagen’ GUNNING - ‘gunningsbeslissing’? Quid tussentijdse beslissingen bij onderhandelingsprocedure? Begrip ‘betrokken inschrijver’ (art. 65/ 1, 8°) - dubbele verzendingswijze • Sanctie? SCHORSING GESTANDDOENINGSTERMIJN(art. 65/ 8, §2) • Indien wel een vordering is ingesteld: dag waarop verhaalsinstantie beslissing heeft genomen (NIET kennisgeving van de beslissing)

5. III. Wachttermijn • OPDRACHTEN BOVEN DE DREMPELS • Vrijwillige standstill bij selectie • Gefaseerde onderhandelingsprocedure: wanneer standstill mogelijk / verplicht? • art. 65/1, 8°: niet definitief uitgesloten van deelname aan de procedure • art. 65/8, §1: kennisgeving onmiddellijk na de gunningsbeslissing (art. 65/1, 10°: gekozen inschrijver aanwijzen): quid finale contractsbesprekingen zonder terugvalscenario? • “sluiting van de opdracht” (↔ “mag de procedure worden verder gezet”) • 15 dagen • vaste termijn of minimumtermijn? • “exacte duur”: wat bij vergissingen? • “in geen geval”: altijd 15 dagen (andere inschrijver? andere verhaalsinstantie? ook indien er reeds uitspraak is?) • Slechts “uitnodiging” om aanbestedende instantie te verwittigen • Onderzoeksplicht in hoofde van aanbestedende instantie? • Schorsing uitvoering opdracht van rechtswege • begunstigde onverwijld in kennis stellen: verplichting deze te betrekken in schorsingsprocedure? • noodoplossingen voor tussenperiode (onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking?)

6. III. Wachttermijn OPDRACHTEN ONDER DE DREMPELS • Werken > waarde helft drempel en drempel: verplichte wachttermijn • Vrijwillige standstill • Immuniteit contract? (zie (art. 65/30)

7. IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties • VERNIETIGING (60 dagen) • “Elke persoon die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde opdracht te bekomen” • (art. 65/14 versus art. 65/17: “elke belanghebbende”) • SCHORSING (15 dagen) • Geen MTHEN, wel belangenafweging • Overige ontvankelijkheidsvoorwaarden (UDN? 584 Ger.W.: urgentie?) • Belangenafweging: verplichting voor verhaalinstantie?

8. IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties • ONVERBINDENDVERKLARING (30 dagen / 6 maanden) • elke belanghebbende • quid door aanbestedende instantie zelf? (eenzijdige verbreking?) • aanbestedende instantie en begunstigde worden “betrokken”? Wat? Hoe? • vernietiging contract? (zie art. 65/19) traditionele vernietigingsleer? (zie art. 65/21) • uitzondering: dwingende reden van algemeen belang (zie art. 65/20) → verplichting alternatieve sanctie? • niet toepasselijk indien geen Europese bekendmaking • Vooraf bekendmaking van aankondiging van vrijwillige transparantie ex ante • 10 dagen na bekendmaking aankondiging van gegunde opdracht ALTERNATIEVE SANCTIES (6 maanden) • Ambtshalve of op verzoek van de belanghebbende (belang bij boete: storting aan schatkist)? • aanbestedende instantie en begunstigde worden “betrokken”? Wat? Hoe? • Mogelijkheid of verplichting (art. 65/22, §1: “kan” ↔ art. 65/22, §2: “legt op”) • “alle factoren in aanmerking nemen” • Quid belang indien “kansen om de opdracht te bekomen niet negatief beïnvloed” • Termijn: 6 maanden (quid indien incidenten lopende eerdere procedures?)

9. IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties SCHADEVERGOEDING (5 jaar) - Personen die zijn benadeeld (art. 65/16) • Uitzondering 1382 BW? Verlies van een kans • Uitzondering causaal verband enkel voor klassieke sectoren

10. IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties • GELIJKSCHAKELING GEWONE RECHTER EN RAAD VAN STATE… • Onderscheid objectief en subjectief beroep? • Raad van State doet deels uitspraak over schadevergoeding (tergend en roekeloos – art. 65/27) • Burgerlijke rechter: • vernietiging eenzijdige administratieve rechtshandeling (voorheen dan niet geval?) • 60 dagen termijn • Rechtsmachtverdeling: “administratieve overheid” (art. 65/24) • Niet-gedefinieerd begrip: verantwoordelijkheid voor invulling door rechtspraak? • Laatste woord gewone rechter • Bij twijfel: beide instanties vatten? (gedwongen) forumshopping wordt in de hand gewerkt… • Wat indien verkeerde instantie aangeduid werd door aanbestedende instantie? • Impact op rechtsgevolgen (inter partes – erga omnes) • Impact op procedure (termijnen, dossier, …)

11. IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties • TOEPASSINGSPROBLEMEN IN DE PRAKTIJK? • Neerlegging dossier en vertrouwelijkheid? • wat is dossier (administratief dossier)? • verplichting volledig dossier over te leggen? • quid tegenspraak en deontologie voor burgerlijke rechter? • hoe functioneert dit bij procedure in de praktijk (neerlegging dossier ter zitting bij burgerlijk kort geding)? tussenvonnis over vertrouwelijkheid? • Andere reglementeringen? (Openbaarheid van bestuur)? • - Geen regeling van procedure (zowel bij onverbindendverklaring als bij overige) • Procedure-incidenten? • Geen termijn regeling verloop procedure • Geen termijn voor uitspraak • Tussenkomsten? • - Regeling van situatie voor periode lopende de procedure (voorlopige maatregelen?)

12. V. Wat met de ‘begunstigde’ van de opdracht? • Mogelijkheid / verplichting om standstill correct te doen naleven door aanbestedende instantie? • Mogelijkheid / verplichting om maatregelen ter inperking onverbindend verklaring te doen naleven door aanbestedende instantie (art. 65/18)? • Precontractuele / buitencontractuele aansprakelijkheid van aanbestedende instantie na schorsing van uitvoering opdracht van rechtswege? • Onverbindendverklaring / alternatieve sanctie (inkorting opdracht): buitencontractuele aansprakelijkheid of overmacht? • Begunstigde “in kennis stellen”? Al dan niet van meetafaan betrekken in procedure?

13. VII. Curiosa • Verhaalinstantie moet de tekst van alle uitspraken die zij doet met toepassing van art. 65/18 (???) over aan de Eerste Minister (art. 65/25) • Hoe? Wanneer? Sanctie? • Verplichting voor verhaalsinstantie om verzoek tot schorsing “onmiddellijk” mee te delen aan aanbestedende instantie (ook burgerlijke rechter) (art. 65/25) • Hoe? Wanneer? Sanctie? • Wat met de Wet van 16 juni 2006?