DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E SEUS REFLEXOS – Parte 2

1. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E SEUS REFLEXOS – Parte 2

2. ENUNCIADOS DA V JORNADA DE DIREITO CIVIL de 8 a 11 de novembro de 2011 - CNJ: • “A Emenda Constitucional n° 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial”. • Art. 1.574, caput. “Pela interpretação teleológica da Emenda Constitucional n° 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual”. • Art. 1.574, parágrafo único. “Na separação judicial por mútuo consentimento, o juiz só poderá intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos, com a concordância das partes, aplicando-se esse entendimento também ao divórcio”. 

3. foro competente para as ações de separação e divórcio • A norma do CPC segundo a qual o forocompetenteparaprocessar e julgaração de separação judicial é o da residência da mulher (art. 100, I) nãoofende o princípioconstitucional de igualdade entre homem e mulheremdireitos e obrigações (art. 5º, I). RE julgamentounânimeem 22/11/11 • O inciso I do artigo 100, CPC não se contrapõe ao princípio da isonomia entre homens e mulheres. Em primeiro lugar porque não se trata de um privilégio estabelecido em favor das mulheres, mas de uma norma que visa dar um tratamento menos gravoso à parte que, em regra, se encontrava e ainda hoje se encontra em situação menos favorável do ponto de vista econômico e financeiro. Assim, a propositura da ação de separação judicial no foro do domicílio da mulher é medida que melhor atende ao princípio da isonomia, na famosa definição de Rui Barbosa, de que este consiste em ‘tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam – rel. Min. Joaquim Barbosa.

4. REFLEXOS • ALTERAÇÃO DO ESTADO CIVIL: • DE CASADO PARA SEPARADO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL: falecendo o ex-cônjuge, antes do divórcio, torna-se viúvo. • DE CASADO OU SEPARADO PARA DIVORCIADO: falecendo o cônjuge, mantem-se divorciado. • PERDA DA CONDIÇÃO DE HERDEIRO: a partir do trânsito em julgado da dissolução da sociedade conjugal.

5. 2) ALTERAÇÃO DO NOME DE CASADO: • ATÉ A LEI 6.515/77: toda mulher, ao se casar, era obrigada a alterar seu nome de solteira, adotando o sobrenome do marido -Art. 240 do CC/16: A mulher assume, pelo casamento, com os apelidos do marido, a condição de sua companheira, consorte e auxiliar nos encargos da família. • DA LEI 6.515/77 ATÉ O CC/02: passou a ser faculdade da mulher alterar o seu nome com o casamento - Art. 240, parágrafo único, CC/16: A mulher poderá acrescer aos sues os apelidos do marido. • A PARTIR DO CC/02, art. 1.565, § 1º: Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. • ART. 1.578 DO CC/02: O culpado pela separação judicial, havendo requerimento do cônjuge inocente, aquele perderá o direito de usar o sobrenome do outro, desde que não acarrete: I) Evidente prejuízo para a sua identificação; II) Manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III) Dano grave reconhecido na decisão judicial. • O NOME CIVIL: é um atributo da personalidade, é o sinal exterior com o qual se individualiza e se reconhece a pessoa no seio da família e da sociedade – Art. 16 CC/02: Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

6. GUARDA DE FILHOS E CONVIVÊNCIA PARENTAL (ARTS. 1.583 A 1.590 CC; LEI 12.318/10): • ESPÉCIES DE GUARDA: • GUARDA MONOPARENTAL OU UNILATERAL: tradicional; conferida exclusivamente a um do par parental ou mesmo a uma terceira pessoa; não implica em alteração da autoridade parental. • GUARDA ALTERNADA OU POR REVEZAMENTO: atribuida simultaneamente a ambos os pais, com alternância de período de residência do filho com cada um deles. • COMPARTILHADA OU CONJUNTA: origem inglesa do joint custudy. Exercício em comum pelos pais de um certo número de prerrogativas relativas aos filhos menores. Equivale à concessão de autoridade legal a ambos os pais decidir questões relevante quanto ao bem estar de seus filhos. Lei 11.698/08: Definiu a guarda compartilhada como a responsabilização conjunta exercida com os mesmos direitos tanto pelo pai quanto pela mãe que não vivem sob o mesmo teto.

7. LEGISLAÇÃO: Os arts. 1.583 e 1.584 do CC/02 estimulam a adoção da guarda compartilhada, sempre que viável. Definição do melhor guardião unilateral, em caso de inviabilidade da guarda compartilhada, independentemente do poder econômico, dando primazia ao melhor interesse do infante, conforme afinidade e afetividade, coibida a alienação parental. • QUAL O MELHOR MODELO DE GUARDA? • A GUARDA COMPARTILHADA EXIGE A DEFINIÇÃO DE RESIDÊNCIA FIXA PARA O FILHO? • VIÁVEL SOMENTE EM HIPÓTESES DE CONSENSO OU PODE SER IMPOSTA POR DECISÃO JUDICIAL? • CASUÍSTICA – FLEXIBILIZAÇÃO – DIVERSIDADE: não deve ser imposta a guarda compartilhada como solução para todos os casos, mas como uma opção alternativa à tradição.

8. G. DIREITO DE CONVIVÊNCIA (VISITAS): • ART. 1.589 DO CC/02: O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. • ART. 1.121, § 2º, DO CPC: Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos. • LEI 12.398/11 ACRESCENTA PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 1.589 DO CC/02:  O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

9. ALIENAÇÃO PARENTAL • ART. 1º DA LEI 12.318/11: Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

10. ACÓRDÃO DO STJ SOBRE GUARDA COMPARTILHADA REsp 1251000/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23/08/2011, DJe 31/08/2011 2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

11. 6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. 9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. 10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.

12. Estatísticas sobreguarda de filho - IBGE – Censo 2010

13. ALIMENTOS: • LEGISLAÇÃO: arts 1.694 a 1.710 CC; Lei 5.478/68 + arts. 852 a 854 CC; CF arts, 1º, 5º, 229; ECA: arts. 22, 23; Lei 11.804/08; Súmulas: 1, 277, 301, 309, 336 e 358; Lei de Alimentos no Estrangeiro: Dec. 56.826, 2/9/1965 • CONCEITO: • Deriva de alimentum (verbo alere), significando, nutrir. Alimentos compreendem todas as necessidades do ser humano, e não apenas a subsistência propriamente dita: alimentação (alimenta naturalia) e os alimentos civis (alimenta civilia: habitação, vestuário, medicamentos, transporte e lazer). • Obrigação que é imposta a alguém em função de uma causa jurídica prevista em lei, de prestá-los a quem deles necessite. • Alimentos designam o conteúdo de uma pretensão ou obrigação.

14. DIREITO COM CONTEÚDO PATRIMONIAL E FINALIDADE PESSOAL, QUE SE CLASSIFICA, CONFORME SUA EXTENSÃO E ALCANCE: • Naturais = necessários = humanitários (necessarium vitae): visam atender apenas o estritamente necessário à subsistência do credor – arts. 1.694, § 2º; 1.704 e 1.920 CC. • Civis = côngruos = convenientes (necessarium personae), visam atender todas as necessidades do credor, inclusive intelectuais e morais; mantêm o status da família dentro de sua condição social – art. 1.694 caput, CC. • CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE: alcançado pela ponderação do binômio formado pelas necessidade do alimentando e possibilidade econômica do alimentante. 14

15. mútua assistência • ORIGEM DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR – Art. 1.694 caput, CC: 1) parentesco – jus sanguinis 2) casamento 3) companheirismo FRANCISCO CAHALI: “Trata promiscuamente dos alimentos, quer tenham eles origem na relação de parentesco, quer sejam consequentes do rompimento do casamento ou da convivência.” SÉRGIO COUTO: “O parente tornou-se um órgão previdenciário condicionado ao tempo e circunstâncias.” FILHOS: se absoluta ou relativamente incapazes: presumidos necessitados. Maioridade não é causa exoneratória automática. Geralmente devidos até conclusão de curso superior ou implemento dos 24 anos. ENTRE CÔNJUGES OU COMPANHEIROS: cada dia mais excepcionais, podem ser transitórios (STJ, REsp 1025769, Min. Nancy Andrighi), deve comprovar que é incapaz para o trabalho – o ônus da prova de ser necessitado lhe incumbe. 15

16. FORMAS DE FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS • In natura ou próprios ou em habitação: art. 1.703 CC ou substituição pensionária – art. 21 Lei 6.515/77; • quantia fixa com indexador: art. 1.710 CC. Pode ser INPC, IGP, dólar, Euro ou SM (art. 7º CF); • forma mista: parte in natura (escolaridade e saúde, por ex.) e parte em quantia fixa. • Percentual: só possível quando o alimentante tem renda fixa, líquida e certa. Incide sobre o total líquido, deduzido IR e contribuições previdenciárias e sindicais. • INCIDE: 13º, 14º, férias, participação nos lucros e resultados, gratificações, ajuda de custo, horas extras – complementação de caráter permanente, tendente a incorporar a remuneração. • NÃO INCIDE: verbas de caráter eventual, aleatório ou indenizatória, sem natureza salarial; verbas indenizatórias assim definidas pela Justiça do Trabalho; FGTS; PDV 16

17. 5) Partilha de bens: • Obedece ao regime de bens que disciplina o casamento. Partilham-se os bens comuns apurados quando da separação de fato do casal, excluindo expressamente os incomunicáveis. • Art. 1.581 CC: “O divórcio pode ser concedido sem que haja partilha dos bens”; procedimento de inventário – art. 1.121, § 1º CPC. • “Está se generalizando a nociva prática de relegar tanto a identificação de patrimônio comum, como sua partilha, para a fase de liquidação de sentença.” (Maria Berenice Dias)

18. 6) Discussão de Culpa pela Separação pela impossibilidade: • De há muito, desde que assomei a este Tribunal, que eu já não julgava mais ações de separação judicial com base na culpa. Sempre entendi que a questão de culpabilidade devia ser extirpada do direito brasileiro, porque a culpa pela falência do matrimônio não pode ser imputada a um ou a outro cônjuge, mas sim à própria sociedade conjugal. E mais, que não cabia ao Judiciário, como pacificador de conflitos, imiscuir-se nas questões familiares daquelas famílias já desestruturadas para, em vez de pacificar, simplesmente acirrar mais as discussões.” Voto da Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto na AC., 1.0027.07.131796-3/001, rel. Des. Edgard Penna Amorim, Dje 22/6/11 Pela possibilidade: • “(...) pode o julgador apurar a culpa de um dos cônjuges pela falência conjugal. (...) a questão da culpa influencia não somente na separação judicial, mas na fixação de pensão alimentícia e até mesmo na perda do direito ao uso do nome.” (TJMG, 1.0701.09.260001-7/003, rel. Des. Maurício Barros, Dje 4/3/11)

19. A EC/66 manteve a separação judicial, até mesmo na modalidade sanção, pelo que é juridicamente possível a discussão de culpa. • Contudo, a discussão a respeito da culpa só poderá ocorrer se ambos os divorciandos estiverem em “consenso” quanto ao litígio, uma vez que extirpados os prazos e adjetivos do divórcio: O Requerido em uma ação de separação com discussão de culpa pode reconvir, pedindo o divórcio, que tem identidade entre as partes e causa de pedir, mas objeto mais amplo, abrangendo a separação, pelo que dar-se-á continência, esvaziando por completo a discussão de culpa. • Assim, somente quando houver “acordo” quanto ao litígio, deliberada vontade de parte a parte em lavar roupa suja nos processos, poder-se-á discutir a respeito de culpa.

20. Qual seria a utilidade da discussão de culpa? • Alimentos? Dentro dos novos paradigmas das famílias, os alimentos entre cônjuges têm se tornado cada vez mais excepcionais, sendo fixados apenas nas hipóteses em que o ex-cônjuge não tem capacidade de desempenhar qualquer atividade que lhe permita auferir renda, nem pode prover ao seu próprio sustento com seus bens. Mesmo assim, geralmente fixados por tempo determinado (REsp 1.025.769/MG, DJe de 1/9/10, 1.188.399/PB, j. 21/6/2011, e 1.205.408/RJ, DJe de 29/6/2011 - todos de relatoria da Min. Nancy Andrighi). • Indignidade: CC/02, art. 1.708, Parágrafo único: Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor • Nome? Direito da personalidade. • Reparação Civil?

21. 7) Responsabilidade Civil no Descasamento • Atos que implicam na quebra das expectativas legítimas do casamento, violando a confiança e/ou a boa-fé, violando deveres conjugais e culminando com a insuportabilidade da vida comum, podem causar prejuízos materiais ou morais ao outro, pelo que, poderá o cônjuge ofendido buscar sua reparação. • Para ser indenizável, o ato deve violar direitos da personalidade, meticulosamente apurado por meio da análise da conduta ilícita, da extensão do dano e caracterização do nexo causal – aspectos objetivos do direito das obrigações. (CC/02, art. 186 e 927) • Ainda que do rompimento de uma relação afetiva resultem transtornos de ordem psíquica, para quem viu desfeitos os seus sonhos de felicidade, provocando dor e angústia, não se pode considerar a decepção amorosa, advinda de uma separação judicial, como fundamento do dano moral indenizável. Ao Julgador cabe distinguir as diferentes situações que a vida apresenta, a fim de não reduzir a dinheiro todas as dores advindas do término de uma relação conjugal, devendo discernir os casos extremos, como por exemplo, a pública difamação, a injúria grave, as sevícias, as lesões corporais e outras, que possam decorrer do descumprimento do dever conjugal, a gerar dano moral indenizável. (TJMG, 1.0024.03.057520-3/001, rel. Des. Tarcisio Martins Costa, Dje 23/9/06)

22. O operador do direito é responsável pela indústria do dano moral. Será que a visão material não pode trazer danos à família? • Exemplos de atos que ensejam Reparação Civil: Agressões físicas, ofensas verbais graves e em público, gravidez adulterina revelada após anos de fraude, contaminação do parceiro com DSTs,adultério (dependendo das circunstâncias), divulgação de adultério etc. • TJMG, 1.0024.07.529.811-7/001, rel. Des. Gutemberg da Mota e Silva, Dje 21/9/10: Noiva flagrou o futuro marido tendo relações com outra mulher, na casa em que viveriam, a dois dias do casamento. Dever de indenizar, tanto danos morais quanto materiais. • TJMG, 1.0559.06.000.240-4/001, rel. Des. Generoso Filho, Dje 4/4/11: Ação de indenização pela divulgação de adultério e campanha difamatória à imagem da adúltera. Danos morais de R$.2.000,00. • STJ, Resp 742137/RJ, J. 21/8/07: Dever de indenizar do cônjuge que sabia a verdadeira paternidade do filho e deliberadamente a omitiu do marido.

23. COMPETÊNCIA E CUMULAÇÃO A) POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM COMPETÊNCIA DAS VARAS ESPECIALIZADAS: • Considerando ser possível cumular os pedidos de divórcio e de danos morais (REsp 37.051), a competência para conhecer e julgar os danos morais decorrentes de relações familiares arguido no âmbito da reconvenção é do juízo da vara de família. (TJMG, 0629993-56.2010.8.13.0000, rel. Des. Alberto Vilas Boas, Dje 25/2/11) • Dissolução de casamento. Cumulação com pedidos indenizatórios. Admissibilidade. Pretensões que decorrem diretamente dos mesmos fatos alegados pela agravante para pleitear a anulação do casamento ou o divórcio, inexistindo óbice processual à apreciação deles pela Vara Especializada. Observância do Princípio da Economia Processual. (TJSP, 0025378-75.2011.8.26.0000, rel. Des. Coelho Mendes, Dje 11/4/11)

24. B) IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO E COMPETÊNCIA CÍVEL: • São inacumuláveis os pedidos de separação judicial litigiosa e de indenização por danos morais, por extrapolar, este último, os limites do restrito campo de cognição que a lei reserva ao ambiente da separação judicial, prevista, especificamente, nos artigos 1.572 e seguintes do Código Civil/2002, e nos artigos 3º e seguintes da Lei 6.515/77 - ""Lei do Divórcio""). De ofício anular, em parte, a sentença, para dela decotar a apreciação do pedido de indenização por danos morais, extinguindo-o, sem resolução do mérito. (TJMG, 0415926-91.2007.8.13.0512, rel. Des. Fernando Botelho, Dje 13/4/10) • Conflito negativo de competência - Ação de indenização de danos morais e materiais ajuizada por esposa em face de seu cônjuge - Matéria que diz respeito a direito patrimonial, baseada na responsabilização civil do réu - Juízo da Família e das Sucessões é incompetente para conhecer e julgar a causa -Inocorrência de alguma das hipóteses do artigo 37, do Código Judiciário do Estado de São Paulo - Procedente o conflito, competente do juízo suscitante. (TJSP, 132.796-0/0-00, rel. Des. Sidney Romano dos Reis)

25. CONCLUSÃO - “Antes de sermos homo sapiens ou seres humanos que pensam, somos homo affectus, ou seres humanos que sentem.” - “O direito é, então, o conjunto de regras que tornam possível a convivência harmoniosa entre os seres humanos, dando a cada um o que é seu, ou seja, fazendo-se justiça para que sobrevivamos e sejamos felizes. Quanto mais o direito se afastar desse propósito, tornando-se um arcabouço normativo frio e não baseado no afeto, mais longe estará da sua razão de ser, que é a de fazer justiça.” (Andréa Almeida Campos - PUC-PE)