Cooperativas de Trabalho, Terceirização e Administração Pública

1. Cooperativas de Trabalho, Terceirização e Administração Pública Flávio Amaral Garcia Novembro/2010

2. OS PRINCIPAIS PROBLEMAS QUE AFETAM AS TERCEIRIZAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Critério Atividade Meio e Atividade Fim como delimitador do que pode ou não ser terceirizado – Insegurança Jurídica O Fornecimento de mão-de-obra A Responsabilidade Subsidiária atribuída aos entes Públicos

3. A JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA • Enunciado nº 331 do TST: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.74). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

4. III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.6.83), e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

5. ATIVIDADE MEIO E FIM Não cabe à Justiça do Trabalho fixar esse critério – não há nenhuma lei que ateste ser esse o limite da terceirização Estado delega várias atividades fins (concessões de serviços públicos, PPPs) Dificuldade em delimitar o que é atividade meio e atividade-fim Limite da terceirização são as atividades que envolvam poder de império do Estado

6. A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA • Inadimplemento da obrigação trabalhista  responsabilidade subsidiária da Administração Pública (Resolução 96/2000, publicada no D.J. de 18.09.2000) • Responsabilidade subsidiária  necessidade de, preliminarmente, executar a empresa contratada. Somente após constatada a inexistência ou a insuficiência dos bens desta empresa é que o tomador do serviço pode ser acionado • Requisitos processuais  participação do ente público como réu na ação proposta pelo empregado e a sua presença no título executivo • As cautelas dos entes públicos

7. TERCEIRIZAÇÃO X INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA • Terceirização de serviços •  especialização e know-how nos serviços que oferece (terceirização ou locação de mão-de-obra): não há especialização mas tão-somente intermediação de trabalhadores • Empresas que oferecem pacotes de serviços: serventes, motoristas, vigilantes, jardineiros, copeiras, ascensoristas e etc... • O intermediário explora o trabalho alheio como “mercadoria”

8. AS COOPERATIVAS DE TRABALHO E AS TERCEIRIZAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA As cooperativas podem participar de licitação pública? A sua participação atende ao princípio da isonomia? Como fica o risco na contratação de falsas cooperativas e a responsabilização subsidiária do Estado? Como conciliar a autonomia das cooperativas com a subordinação dos serviços em relação ao tomador?

9. A PRIMEIRA CORRENTE O edital deve vedar a participação das cooperativas. Como ostentam condições privilegiadas (tributárias e trabalhistas) sempre se sagrarão vencedoras do certame, o que violaria o princípio da isonomia. Quando a cooperativa atuar como unidade empresarial não há cabimento em atribuir-lhe tratamento especial e diferenciado.

10. A SEGUNDA CORRENTE As cooperativas podem participar das licitações, desde que com os preços equalizados. Analogia com o art. 42, § 4º da Lei nº 8.66693  licitações internacionais Ao equalizar os preços, iguala-se as cooperativas às demais espécies societárias, atendendo ao princípio da isonomia

11. A TERCEIRA CORRENTE As cooperativas podem participar de licitação, pois foi a própria Constituição Federal que lhes conferiu tratamento diferenciado (artigos 5º, XVIII e 146, III, c e no art. 174, § 2º). Vedar a sua participação ou equalizar os preços no edital seria descumprir a Constituição Federal. Entendimento do Estado do Rio de Janeiro: Pareceres 02/96-FAG, 16/96 JETB, 02/97 MJVS, 07/98 JETB e 08/01 PHSC

12. COOPERATIVAS: OUTROS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS • Trata-se de forma de organização legitimada e incentivada pela Constituição, fruto da opção pelo princípio da livre iniciativa. • A Lei de Licitações não explicita que entidade pode participar de licitação: ocorre o oposto, no art. 9.º, explicitando a exceção. • A cooperativa não recebe privilégios fiscais; há hipóteses de não incidência por não se colocar nas situações definidas como fato-gerador. • Não se deve presumir que toda a cooperativa é fraudulenta e que visa à sonegação de obrigações trabalhistas; quando está em jogo um trabalho de equipe, há direção, que não se confunde com subordinação trabalhista. • O art. 86 da Lei n.º 5.764/71 admite a prestação de serviços a não associados desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam em conformidade com tal diploma legal.

13. O PROBLEMA PRÁTICO A CONTRATAÇÃO DE “FALSAS” COOPERATIVAS Cooperativas que são meras fornecedoras de mão-de-obra - os cooperados não participam das decisões da sociedade. Risco da Justiça do Trabalho entender que se trata de relação de emprego – Responsabilização Subsidiária do Estado

14. A CAUTELA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO cláusula específica de habilitação das cooperativas exigindo: ata de fundação, estatuto (com ata da assembléia de aprovação), regimento interno (com ata de aprovação), regimento dos fundos (com ata de aprovação), edital de convocação de assembléia geral e ata em que foram eleitos os dirigentes e conselheiros, registro de presença dos cooperados em assembléias gerais, ata da sessão em que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto do certame e relação dos cooperados que executarão o objeto, acompanhada dos documentos comprobatórios da data de ingresso de cada qual na cooperativa Precedente: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

15. A QUARTA CORRENTE – O ENTENDIMENTO EM ÂMBITO FEDERAL • Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho para vedar a contratação de cooperativas fornecedoras de mão-de-obra • Acordo considerado legal pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg na SS 1352/RS) • Incompatibilidade entre a idéia de autonomia dos cooperados perante à Cooperativa e à própria Administração Pública contratada • Exemplos de serviços vedados: limpeza, conservação, segurança, vigilância, portaria, recepção, copeiragem, reprografia, telefonia, auxiliar de escritório, digitação, ascensorista... • Exemplos de serviços autorizados: médicos e táxi  o contrato é da cooperativa, mas quem presta o serviço de forma autônoma é o profissional

16. O ENTENDIMENTO DO TCU O TCU já recomendara que..... “se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação de sociedades cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de emprego entre essas entidades e seus associados”. (ac. nº 1.815/2003 – Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler)

17. A EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS DAS ME E EPP PARA AS COOPERATIVAS • As preferências às microempresas e empresas de pequeno porte se aplicam às cooperativas cujo faturamento se situe na mesma faixa? (art. 34, Lei n.º 11.488/07) - Viabilidade de participar de licitação mesmo com problemas nos documentos de habilitação (regularidade fiscal) – prazo de dois dias úteis, prorrogáveis por mais dois, para regularizar a dívida, caso seja declarado vencedor do certame - Empate ficto (10% superior a melhor proposta e 5% no pregão) - direito à apresentação de nova proposta pela ME, EPP ou Cooperativa que se enquadre no limite de receita bruta

18. UM PROBLEMA PRÁTICO NO JULGAMENTO DA PROPOSTA DE UMA COOPERATIVA • Com o advento da Lei n. 9.876/99, que deu nova redação ao art. 22 da Lei n. 8.212/91, foi extinta a contribuição previdenciária a cargo das Cooperativas de Trabalho prestadoras de serviço, sendo instituída uma nova contribuição, a cargo do tomador do serviço, incidindo o percentual de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços. Pergunta-se se é válida a seguinte cláusula: - caso a licitante seja cooperativa de trabalho, para fins de julgamento da proposta, ao preço ofertado será acrescido o percentual de 15% relativo ao ônus da contribuição previdenciária mencionada na Lei n. 9.876/99

19. O ENTENDIMENTO DA PGE A cláusula é válida – Parecer n.º 06/08 ARSJ Não se trata de equalização de preços, nem de transferência de um encargo legal seu para o contratado. A menor proposta de preços deve ser aquela que leva em conta o menor desembolso de recursos públicos, o que inclui, também, os custos indiretos que incidem no preço final

20. BREVES CONCLUSÕES As Cooperativas tem direito a participar de licitações, com o tratamento diferenciado dado pela Constituição Federal; É preciso criar mecanismos que façam a distinção entre as cooperativas de trabalho e as “falsas” cooperativas; A Justiça do Trabalho tem um papel relevante para evitar a precarização dos direitos dos trabalhadores, mas não pode pretender “normatizar” a terceirização;

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