PROFILI DI RESPONSABILITÀ DEL COLLEGIO SINDACALE

1. PROFILI DI RESPONSABILITÀ DEL COLLEGIO SINDACALE Dott. Massimo MASTROGIACOMO

2. LINEE GENERALI Gli artt. 2403 e 2407 c.c. delineano i profili della responsabilità civile del collegio sindacale, il primo delimita l’oggetto del controllo distinguendo il controllo di legittimità dal controllo contabile. Il secondo introducendo concetti di professionalità e diligenza richiesta dalla natura dell’incarico pone un correttivo sul piano soggettivo nell’esercizio dei poteri/doveri: è quindi necessaria la colpa o il dolo per affermare la responsabilità.

3. LINEE GENERALI Le responsabilità da omesso controllo discende da omissioni o fatti degli amministratori, quando il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato secondo gli obblighi imposti dalla loro carica. La diligenza è quella professionale, non limitata a quella del mandatario, ossia non è solo richiesto l’adempimento degli obblighi imposti, ma l’estensione del controllo a quei fatti o risvolti che l’operazione sul piano del diritto, della comune esperienza e dell’applicazione dei principi di razionalità economica fanno discendere. Non è quindi una responsabilità oggettiva ma consegue sempre da fatto proprio dei sindaci: omissione di controllo ascrivibile ad un difetto di diligenza nell’esecuzione dell’incarico.

4. LINEE GENERALI Dovere del controllo sull’adempimento dell’obbligo di gestire la società secondo principi di corretta amministrazione. Legalità del principio di corretta amministrazione, che si affianca al rispetto di altre norme in tema di gestione societaria, sia statutarie che legali. Esempi di violazione di principi di corretta amministrazione: • crediti contratti verso soggetti senza attenzione alla solvibilità • cessione di beni o prestazioni di servizi sotto costo, senza strategia economica (verifica globale e non sul singolo atto) • investimenti in assets eccessivi e di puro azzardo

5. LINEE GENERALI Anche l’operare da parte degli amministratori, in assenza di situazioni di conflitto corrisponde a corretti principi economici. Vi è in questo caso una norma che lo impone. Corretta amministrazione vuol anche dire avere un sistema di controllo interno contabile efficiente che consente di conoscere in tempo reale l’andamento dell’azienda. La norma infatti impone al collegio di valutare l’assetto contabile ed il suo funzionamento.

6. LINEE GENERALI • Vi sono tuttavia limiti al controllo: • non è riconoscibile un obbligo di scoprire irregolarità od omissioni fraudolente (la responsabilità sorge se con la diligenza professionale tale omissione poteva essere scoperta); • non è configurabile un obbligo di riscrittura totale della contabilità (controlli a campione); • salvo casi in cui sia diversamente previsto il controllo è a posteriori sulle scelte amministrative.

7. CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI Stima conferimenti in natura: gli amministratori verificano i requisiti di professionalità dell’esperto indipendente che ha redatto la stima non oltre 6 mesi prima, e che entro 30 giorni non vi siano fatti nuovi rilevanti che incidano sul valore stimato, eseguono nuova stima con l’art. 2343 ( nomina tribunale).La verifica sindacale è sui valori e sulla indipendenza. Finanziamenti, garanzie ed acquisto di azioni proprie. Verifica correttezza della delibera assembleare (utilizzo riserve disponibili), la coerenza ed esistenza degli obiettivi imprenditoriali, i rischi di solvibilità.

8. CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI Leveraged buy out. Verifica ragionevolezza dell’autosufficienza della società risultante dalla fusione di pagare il debito contratto per l’acquisto. Verifica corretto valore della quota o azione in ipotesi di recesso. Verifica delle condizioni di legge per la costituzione di patrimoni destinati e del piano economico/finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio destinato rispetto alla realizzazione dell’affare Art. 2447 ter lett. c).

9. CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI Verifica degli accordi di ristrutturazione in relazione alle conclusioni degli esperti circa l’assicurazione che i creditori esclusi verranno pagati al 100%. Verifica dell’idoneità del piano di risanamento in relazione alle conclusioni sulla ragionevolezza dell’esperto sulla capacità di risanamento e riequilibrio finanziario. Più specificatamente il collegio oltre ad esprimersi sulle valutazioni di bilancio, dovendo vigilare sul funzionamento del sistema di controllo interno, è chiamato a controllare che gli amministratori siano in grado di monitorare la situazione patrimoniale per rispondere anche al precetto normativo di cui agli artt. 2446 e 2447, che impongono convocazioni assembleari in caso di perdite oltre certi limiti.

10. CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI Il dovere è degli amministratori, gli unici che possono redigere situazioni contabili. Il collegio sindacale vigila affinché la situazione sia sotto controllo ed è tenuto a richiedere la redazione di prospetti contabili e la convocazione assembleare se emerge dalla contabilità una perdita che intacca il capitale minimo. Il dovere scatta anche se ha notizia di eventi che si ripercuotono sul bilancio. In caso di omissione è doverosa la convocazione dell’assemblea.

11. CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI Se l’assemblea non decide la ricostruzione del capitale e solo dopo la mancata delibera, scatta la causa di scioglimento e la conseguente comunicazione al registro delle imprese del suo verificarsi, obbligo che compete ai sindaci in caso di omissione degli amministratori. Dal momento del verificarsi dello scioglimento, gli amministratori debbono gestire la società a soli fini conservativi. Non vi è più responsabilità diretta per le nuove operazioni.

12. CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI • I poteri/doveri del collegio sindacale in tali situazioni vanno: • dai pareri negativi dati all’assemblea; • all’impugnazione delle delibare; • all’azione ax art. 2409 ( che tuttavia richiede una violazione di legge e la rappresentazione di un danno societario); • all’azione di responsabilità esercitata per conto della società (ipotesi che tuttavia dovrebbe presupporre una inerzia della società).

13. CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI Il ricorso per la dichiarazione di fallimento non è proponibile dai sindaci avendo solo gli amministratori il potere gestorio. Dubbi sull’esistenza di uno specifico obbligo di chiedere il proprio fallimento alla luce della riforma fallimentare che consente ipotesi alternative, prive di limiti quantitativi, nonché dalle norme societarie sulla liquidazione (esercizio provvisorio, gestione conservativa).

14. AZIONI DI RESPONSABILITÀ Azione sociale promossa dall’assemblea o dai soci di minoranza nonché dal curatore. È responsabilità contrattuale, e va esercitata entro 5 anni dalla cessazione dall’incarico. Prescrizione o decadenza. Se è prescrizione non dovrebbero valere le ipotesi di sospensione valide per gli amministratori (art.2941 c.c occultamento doloso), mentre la sospensione dei rapporti di credito per uno degli obbligati solidali (amministratori) non opera per i sindaci dimessi (art. 1310 c.c.).

15. AZIONI DI RESPONSABILITÀ Azione verso i creditori per la violazione degli obblighi di tutela dell’integrità del capitale se insufficiente. Azione autonoma o surrogatoria per identità del danno? Natura aquiliana dell’azione. Prescrizione ax art. 2949 che decorre dal momento dell’insufficienza, da interpretarsi da quando detta insufficienza si è verificata e diviene percepibile dal creditore in astratto.

16. AZIONI DI RESPONSABILITÀ Assenza di una responsabilità verso i creditori nelle srl (dimenticanza o scelta del legislatore?). Sarebbe esperibile per i sindaci per via del richiamo dell’art. 2477 c.c. alla disciplina della spa per tale organo, e non per gli amministratori! Responsabilità verso i creditori al verificarsi delle cause di scioglimento che in quanto applicabile per le srl recupera il diritto del creditore di agire anche nelle srl, nelle ipotesi più ricorrenti di danno conseguente all’incremento di perdite di patrimonio dopo l’azzeramento del capitale.

17. AZIONI DI RESPONSABILITÀ Differente stratificazione di responsabilità nei casi di scioglimento: per omessa dichiarazione del suo verificarsi (art. 2485 c.c.), e per prosecuzione non conservativa della società dopo il suo verificarsi (art. 2486 c.c.). La distinzione ha senso se riguarda differenti ipotesi di danno: la norma di cui all’art. 2485 tutela i creditori che ignari della causa di scioglimento abbiano fatto credito alla società partecipando pro-quota al deficit, quando la gestione post-scioglimento non sia negativa. Esempio: gli amministratori contraggono un nuovo debito utilizzato per pagare un creditore vecchio, il quale uscirà dal peso del deficit a danno del nuovo, ignaro della perdita di patrimonio. In prospettiva concorsuale questa potrebbe non essere un’azione di massa: è legittimato il curatore?

18. AZIONI DI RESPONSABILITÀ Altra nuova prospettiva è che la società non potrebbe reclamare un danno oltre l’integrale azzeramento del capitale, poiché in questo caso il danno colpisce solo i creditori. In tema di quantificazione del danno, alla luce della nuova formulazione di cui all’art. 2486, che a differenza dell’art.2449 esclude una responsabilità per debito (divieto di nuove operazioni), introducendo un responsabilità per colpa, sembra affermarsi che essa non può consistere in una mera attribuzione agli organi della differenza negativa tra attivo e passivo, ma và operata una distinzione per separare il deficit post-scioglimento riferibile ad una gestione comunque conservativa. Diverso il caso di mancanza di contabilità atta a ricostruire la dinamica degli affari.

19. AZIONI DI RESPONSABILITÀ Può essere fonte di danno la maturazione di interessi per debiti contratti prima dello scioglimento fino alla dichiarazione di fallimento, per avere omesso la richiesta in proprio? In tale ipotesi il danno riguarda solo alcuni ( quelli per i quali non maturano proventi finanziari). È quindi un danno di massa?

20. RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI Riconoscimento del fenomeno dei gruppi attraverso la definizione dei contorni della responsabilità delle società che influenzano le partecipate dirigendo e coordinando la loro gestione. Rilevanza sostanziale del fenomeno e non solo formale: • presunzione salvo prova contraria di direzione e coordinamento per le società controllanti ai sensi dell’art. 2359 o tenute al consolidamento • estensione della disciplina al controllo sostanziale esercitato attraverso clausole statutarie o contratti

21. RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI La responsabilità che grava sulle società o enti capogruppo è così caratterizzata: • legittima l’attività di direzione unitaria anche perseguendo interessi non omogenei con quelli della società • con il limite del rispetto dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale delle partecipate (criteri generici - c.d. clausole generali) • ed inoltre è a favore di • soci di minoranza ( avulsi dal gruppo) per i danni arrecati alla partecipazione nei seguenti caratteri tecnici • redditività • valore patrimoniale • creditori per la lesione all’integrità del patrimonio

22. RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI Il danno va confrontato alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento (teoria dei vantaggi compensativi): • valutando il complesso dell’attività in un arco temporale ampio • e operando un raffronto diretto • disallineamento con la corrispondente fattispecie penale ( art. 2634 III° co.) in cui si parla di vantaggi fondatamente prevedibili

23. RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI • La responsabilità (di tipo aquiliano) è sussidiaria poiché • opera solo se i legittimati non trovano soddisfazione dalla società soggetta ad influenza dominante • e può coinvolgere in solido • chi abbia preso parte al fatto lesivo • chi abbia consapevolmente tratto beneficio entro detto limite Legittimazione ad agire in sostituzione dei creditori, riconosciuta la curatore fallimentare.

24. RESPONSABILITÀ FISCALI in ipotesi di concorso ex art. 9 del D.lgs n.472 /1997 Il nuovo art.9, comma 5 del D.Lgs. nr.471/1997 prevede, nella sua attuale formulazione, che: “ I soggetti tenuti alla sottoscrizione della dichiarazione dei redditi e ai fini dell’imposta regionale sulle attività produttive (IRAP), che nella relazione di revisione omettono, ricorrendone i presupposti, di esprimere i giudizi prescritti dall’articolo 2409-ter, terzo comma, del codice civile, sono puniti, qualora da tali omissioni derivino infedeltà nella dichiarazione dei redditi o ai fini dell’IRAP, con la sanzione amministrativa fino al 30 per cento del compenso contrattuale relativo all’attività di redazione della relazione di revisione e, comunque, non superiore all’imposta effettivamente accertata a carico del contribuente. In caso di mancata sottoscrizione della dichiarazione dei redditi o ai fini dell’IRAP si applica, oltre alla disposizione del precedente periodo, la sanzione amministrativa da euro 258 a euro 2.065”.

25. RESPONSABILITÀ PENALI La responsabilità da omesso controllo, secondo costante interpretazione, nasce dall’art. 40 c.p. che assimila all’autore del reato colui che non lo ha impedito avendo obbligo giuridico. Falso in bilancio: per evitarlo, alla luce della nuova disciplina, sembra sufficiente manifestare nella relazione dissensi, anche generici. Ipotesi di bancarotta impropria per reati societari: necessità del nesso tra fattispecie societaria e dissesto o suo aggravamento: quale incidenza può avere il falso in bilancio per omissione del deficit con il dissesto?