Profili normativi del gruppo bancario

1. Profili normativi del gruppo bancario Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

2. il gruppo bancario che cosa è • interesse di gruppo • in generale quali riferimenti normativi Pluralità delle possibili prospettive di analisi del gruppo bancario nel 2005 • gli interessi di gruppo rilevanti ai sensi • del testo unico bancario: interesse • alla stabilità; interesse all’equilibrio • finanziario e gestionale del gruppo • responsabilità della capogruppo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

3. nel 2005 la sfida è costituita dalla disciplina appena entrata in vigore è quindi su questa che si concentrerà la nostra attenzione in particolare su alcuni suoi aspetti applicativi il gruppo bancario Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

4. il gruppo bancario interesse di gruppo: è una nozione centrale perché strettamente collegata con le idee guida del gruppo di società quale assume rilevanza nel nostro ordinamento di seguito si procederà nel tentativo di individuare la nozione di interesse di gruppo anche attraverso i riferimenti legislativi Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

5. il gruppo bancario • il procedimento migliore resta comunque quello analitico: • “interesse di gruppo” è evidentemente locuzione scomponibile in due interrogativi ulteriori: • che cosa è il “gruppo” (di società) • come è configurabile un suo “interesse” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

6. Il gruppo bancario • Cos’è il gruppo di società ? Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

7. Il “gruppo di società” non è un “concetto giuridico” (come la “società”, che può essere rappresentata dal giurista come un contratto), ma un fatto della realtà economica, che il diritto può ignorare o assegnargli rilevanza a determinati fini (ad es. antitrust, nella legge sull’editoria, nella c.d. vecchia legge “Prodi” ecc.), o proprio in quanto tale (es. TUB [?], artt.2497 ss. c.c.) Il gruppo bancario Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

8. il gruppo bancario Gli economisti descrivono • il gruppo come tecnica finanziaria per l’esercizio dell’impresa (vi è un [più o meno] diffuso capitale di rischio di minoranza) • il gruppo come struttura organizzativa per l’esercizio dell’impresa (decentramento decisionale con maggiori competenze per mercato o per business) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

9. Il gruppo bancario Possibili forme di organizzazione dell’impresa: • Struttura “monolitica” divisa al più per funzioni (es. personale, crediti, filiali, legale ecc.) • Struttura “monolitica” divisa per aree di business (“multidivisionale”:es. corporate, retail, asset management liability ecc.) • Gruppo: la struttura multidivisionale è replicata conferendo a ciascuna “divisione” veste di società autonoma Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

10. il gruppo bancario Conferma a livelli legislativo dell’equivalenza dei modelli: • “struttura monolitica”= banca universale = art.103 tub (le banche esercitano, oltre all’attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali …) • “gruppo”= art.60 tub (il gruppo bancario è composto alternativamente a) dalla banca italiana capogruppo e dalle società bancarie, finanziarie e strumentali da questa controllate …) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

11. il gruppo bancario Analogia funzionale Gruppo impresa multidivisionale Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

12. il gruppo bancario Effetto leverage del gruppo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

13. il gruppo bancario • la formula organizzativa articolata su una pluralità di società è un modello (teoricamente) più efficiente di quello maggiormente prossimo della struttura multidivisionale perché consente di conseguire l’effetto di “leva finanziaria” e quello di decentramento di responsabilità che nel modello predetto o non si realizzano oppure non si realizzano in pari misura Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

14. il gruppo bancario sotto il profilo organizzativo il gruppo è una struttura per l’esercizio dell’impresa articolata su più società analisi Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

15. il gruppo bancario • “esercizio dell’impresa”: significa che siamo di fronte allo svolgimento di un’attività economica attraverso più società (cfr. artt.2082, 2247 c.c., 60 tub) • “pluralità di società”: forme organizzative ciascuna dotata della capacità di assumere decisioni in modo autonomo e di attrarre capitali in relazione alle singole opportunità di business Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

16. il gruppo bancario elementi potenzialmente in conflitto tra loro: • necessità di un progetto economico unitario (elemento organizzativo essenziale per perseguire utili, per economie di scala ecc.) • pluralità dei centri decisionali Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

17. il gruppo bancario strumento per dominare il conflitto: “attività di direzione e coordinamento di società” (artt.2497 c.c., 614 tub) finalizzata al “coordinamento della gestione dell’impresa con quella di altre imprese ai fini del perseguimento di uno scopo comune” (art.23 tub) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

18. il gruppo bancario “scopo comune …” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

19. il gruppo bancario … è lo scopo dell’impresa esercitata per il tramite delle strutture organizzative connesse tra loro da vincoli idonei ad assicurare una politica economica coordinata. E’ dunque “comune” perché tutte le strutture organizzative predette concorrono a perseguirlo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

20. il gruppo bancario • perché si persegue questo “scopo comune” ? R.: perché è espressione della “politica economica del gruppo”. perché evidentemente vi è un interesse a perseguirlo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

21. il gruppo bancario quell’interesse è l’interesse di gruppo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

22. il gruppo bancario • nel nuovo diritto societario vi è un riferimento a questa nozione così importante ? • art. 2497 c.c.”le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui …” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

23. possibili dubbi: perché accostiamo una norma che parla di interesse imprenditoriale proprio o altrui ad un interesse di gruppo, comune? v’è contrasto tra artt.23 tub e 2497 c.c.? il gruppo bancario Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

24. Il gruppo bancario • Art.23 tub: “perseguimento di uno scopo comune” • Art.2497 c.c.: “interesse imprenditoriale proprio o altrui” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

25. Il gruppo bancario Occorre integrare l’art. 24971 c.c. con altri indici normativi: • “non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento …” (art. 24971, ult. parte) cosa significa “risultato complessivo”? Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

26. Il gruppo bancario • Il “risultato complessivo” cui accenna l’art. 2497 non è il risultato “proprio” della capogruppo, ma è il “risultato economico del complesso delle imprese costituito dalla controllante e dalle controllate” (art. 29, d. lgs. 9 aprile 1991, n. 127, sul bilancio consolidato) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

27. Il gruppo bancario • art. 29 cit.:”redazione del bilancio consolidato. … 2. Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico del complesso delle imprese costituito dalla controllante e dalle controllate” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

28. Il gruppo bancario è chiaro a questo punto che il “risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento” è il risultato economico del gruppo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

29. il gruppo bancario ulteriore osservazione: al fine di interpretare gli artt. 2497 ss. c.c. il riferimento alle norme sul bilancio consolidato, non è improprio, dal momento che, ai sensi dell’art. 2497 sexies, “ai fini di quanto previsto dal presente capo, si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalle società o enti tenuti al consolidamento dei loro bilanci …” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

30. il gruppo bancario • cosa significa? significa che la fattispecie disciplinata dagli artt. 2497 ss. è la stessa cui si riferiscono le norme sul bilancio consolidato e quindi che il “risultato complessivo” di cui all’art. 2497 è “il risultato economico del complesso delle imprese” ex art. 29 … Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

31. il gruppo bancario … sono pertanto lecite, anzi doverose, le integrazioni a fini interpretativi Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

32. il gruppo bancario bilancio della nostra analisi: • l’interesse di gruppo muove l’attività di direzione e coordinamento della controllante • ma l’interesse di gruppo è “buono” o “cattivo” ? Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

33. il gruppo bancario • leggiamo ancora l’art. 2497 c.c.: “le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime …” Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

34. Il gruppo bancario La norma configura una società lesa in rapporto alla quale si profilano due interessi: • Un “interesse imprenditoriale” diverso da quello della società lesa in quanto afferente alla controllante o ad altri • Interesse imprenditoriale della componente lesa Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

35. Il gruppo bancario Sono ancora nozioni vaghe. Vediamo se è possibile una maggiore specificazione, una maggiore concretezza Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

36. Interesse del gruppo di controllo, ossia degli azionisti che riescono ad influenzare le scelte della capogruppo (è necessariamente un interesse immeritevole di tutela?) Interesse a che le risorse delle singole componenti siano indirizzate verso impieghi potenzialmente in grado di determinare utili per la componente medesima (*) Il gruppo bancario Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

37. Il gruppo bancario (*) perfetta corrispondenza di questa configurazione dell’interesse della controllata con i “principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” di una società (v. art. 2247 c.c.) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

38. Il gruppo bancario Di fronte a questi due interessi contrapposti (v. slide 35) l’art. 2497 c.c. delinea il seguente fenomeno: • Le risorse della controllata sono destinate ad impieghi ragionevolmente idonei a determinare utilità a favore di componenti diverse dalla controllata cui afferiscono Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

39. il gruppo bancario Esempi: • una componente dotata di liquidità effettua un finanziamento a favore di altra componente a condizioni fuori mercato a vantaggio della prima • ad una componente viene precluso un determinato affare che viene invece riservato ad altra componente Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

40. Il gruppo bancario Si introduce così la c.d. “operazione infragruppo”. Esaminiamola. A tal fine occorre fare un passo indietro (slides 9 – 13) … Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

41. Il gruppo bancario … nelle quali si era posta in essere la coincidenza funzionale tra impresa multidivisionale (es. banca universale) e gruppo di società (gruppo bancario). Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

42. Il gruppo bancario • Facciamo ora questa ipotesi: In un dato momento, nel mercato “tira” un determinato business (ad es. collocamento strumenti finanziari ed industria del risparmio gestito) e non altri (es. factoring). Cosa fa l’impresa bancaria-finanziaria allora? Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

43. Se è organizzata in forma multidivisionale dirotta risorse sull’area commerciale (ad es. per reclutare promotori, gestori ecc.) Se è organizzata nella forma del gruppo di società dirotta risorse sulla Sim di distribuzione o sulla SGR. Questa è l’operazione infragruppo (nella fisiologia) … Il gruppo bancario Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

44. il gruppo bancario • … attenzione però a chi mette i soldi e a chi prende i benefici Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

45. nell’impresa multidivisionale sono sempre gli stessi (stiamo parlando dei soci della singola società, della banca “universale”: loro è il capitale; loro sono gli utili e le relative decisioni) nel gruppo questa coincidenza può non esservi. anzi tanto maggiore è stato il successo del gruppo sul mercato finanziario, tanto più capitale eterogeneo esso ha attratto sulle sue componenti, tanto maggiori saranno i problemi il gruppo bancario Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

46. il gruppo bancario Effetto leverage del gruppo Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

47. il gruppo bancario • … allora l’operazione infragruppo – pur essendo espressione di efficienza, di una migliore allocazione delle risorse – qualche problema di tutela di chi “mette i soldi” lo da Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

48. il gruppo bancario vediamo come risponde a questa esigenza di tutela il legislatore del 2004 Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

49. il gruppo bancario quadro complessivo: • necessità di una attenta motivazione delle decisioni (art. 2497 ter) • responsabilità penale e civile degli amministratori della controllata “finanziatrice” • responsabilità della capogruppo se non vi è vantaggio compensativo (art. 2497) Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org

50. il gruppo bancario art. 2497 ter: le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione … Prof. Avv. Gioacchino La Rocca www.lexadvisor.org