ACADEMIA DE ENSINO SUPERIOR GESTÃO TRIBUTÁRIA CURSO DE LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

1. ACADEMIA DE ENSINO SUPERIORGESTÃO TRIBUTÁRIACURSO DE LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ILÍCITO TRIBUTÁRIO Prof. Mario H. Padovani

2. NOÇÕES GERAIS. Denominamos procedimento lícito, todo aquele que está de acordo com a ordem jurídica. Por sua vez, o procedimento é ilícito é aquele que viola a ordem jurídica. Determina o inciso I do art. 160 do Código Civil que não constituem atos ilícitos os praticados no exercício regular de um direito reconhecido. Ao contrário, os atos praticados em exercício irregular serão considerados ilícitos, ou atos abusivos de direito. O ilícito tributário é decorrente da violação da legislação tributária, como por exemplo, o descumprimento da obrigação principal ou acessória. Tributo não se confunde com penalidade. O tributo tem por objetivo arrecadar numerário para o Estado. A penalidade visa o atendimento da norma jurídica. O ilícito tributário pode envolver três espécies: Infração tributária, Infração tributária e penal e infração penal.

3. Ex: Um contribuinte faz o enquadramento erradamente para a utilização de desconto padrão no imposto de renda das pessoas físicas. O fisco verifica o erro e apura a diferença do imposto, cobrando multa, juros e correção monetária. A infração tributária decorre da inobservância da legislação tributária. Como ocorre com o pagamento incorreto do tributo. Já a infração tributária penal, ocorre quando o contribuinte burla a legislação com o objetivo de não pagar o tributo, O fisco irá apurar o tributo e aplicar a penalidade cabível, mas também haverá crime, como, por exemplo, a sonegação fiscal. Haverá apenas a infração penal, quando o fato praticado implicar apenas violação à lei penal, como do fiscal que exige tributo que sabe ser indevido (art. 316 do Código Penal). A violação da lei é uma só, mas ela pode ter conseqüências nas diversas disciplinas do Direito, implicando as respectivas sanções (penalidades). A natureza da pena poderá indicar qual a modalidade do ilícito cometido. Se há crime, a sanção, por exemplo é penal. O Direito Penal Tributário irá cuidar dos crimes pela transgressão das leis tributárias. É um segmento do Direito Penal, que irá estudar os crimes decorrentes da violação da legislação tributária.

4. Elisão fiscal significa economia de imposto, por intermédio de planejamento fiscal. Elisão que dizer eliminar, suprimir. Nada impede que o contribuinte estabeleça a prática de seus negócios de maneira que pague o menor imposto possível. É a economia lícita do pagamento do tributo. Exemplo da elisão, é a opção do comerciante pelo sistema do SIMPLES seja estadual ou federal. Evasão fiscal tem por objetivo evitar o pagamento de tributo, mediante subterfúgios praticados pelo contribuinte para dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Tem o sentido de evadir, de fugir à tributação. CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES FISCAIS. As infrações fiscais podem ser classificadas em substanciais e formais. Infração substancial é a que decorre do cumprimento da obrigação tributária principal, e envolve o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária. A infração substancial viola o próprio poder de tributar do sujeito ativo.

5. A infração formal ocorrerá quando houver descumprimento da obrigação tributária acessória, de procedimentos que o contribuinte deveria observar. Envolve a infração formal a violação do poder de regular e de regulamentar. Em função do grau de culpabilidade, as infrações podem ser objetivas e subjetivas. As infrações objetivas dizem respeito a não-observância da legislação tributária, porém não há intenção ou culpa do agente em praticar o ato. Mesmo assim ao agente é atribuída uma penalidade. As infrações subjetivas dizem respeito à pessoa do agente e são divididas em culposas e dolosas. Nas infrações culposas, o contribuinte não tem a intenção de praticar o ato, mas o faz em decorrência de negligência, imprudência e imperícia. Exemplo de infração culposa, é aquela que o contribuinte vende mercadorias e utiliza-se do modelo errado de nota fiscal para dar saída da mercadoria. As infrações dolosas envolvem a vontade do agente em praticar o ato, como a sonegação, fraude ou conluio.

6. CRIMES TRIBUTÁRIOS. Alguns dos crimes tributários são previstos no Código Penal. Outros são definidos em legislação esparsa. No Código Penal. Há crimes que são realmente tributários, como o contrabando, descaminho, falsificações de papéis públicos. Existem outros crimes que são indiretamente decorrentes de matéria, como o excesso de exação, prevaricação, falsidade. O contrabando envolve a importação ou exportação de mercadorias ilícita (art. 334, primeira parte do Código Penal. O descaminho é iludir, no todo ou em parte, o pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria (art. 334, parte final do Código Penal). No descaminho é permitida a entrada ou a saída da mercadoria, mas o contribuinte não paga o imposto que é devido. É diferente do contrabando, eis que, a importação ou a exportação de mercadoria é proibida pela legislação, não sendo devido o imposto.

7. O crime de falsificação de papéis públicos é definido no inciso I do art. 293, do Código Penal, no sentido de falsificar, fabricando ou alterando selo postal, a estampilha, o papel selado ou qualquer papel de emissão legal, destinado à arrecadação de imposto ou taxa. Na prática, esse crime não existe, pois a Emenda Constitucional nº. 18/1965, supriu o imposto do selo. O fiscal pode cair em concussão quando exige, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida (art. 316 do Código Penal). A exigência implica meios intimidatórios ou violentos. A corrupção passiva, ocorre quanto o fiscal solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora de sua função ou antes de assumi-la, e em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem (art. 317 do Código Penal). Incorre em crime de prevaricação o funcionário público que retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato do ofício ou praticá-lo contra disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (art. 319 do Código Penal).

8. Haverá excesso de exação se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza (§ 1º do art. 316 do Código Penal)É considerado excesso de exação, a exigência de indevida de tributo, vez que, é dever do funcionário saber que este ou aquele tributo é indevido, mas, mesmo assim faz o lançamento. Prática e crime de violação de segredo funcional, ocorre que revela fato ou facilitar-lhe sua revelação de que tem ciência em razão do cargo e que deve permanecer em segredo. Revelar é tornar público o fato que deveria guardar segredo, em razão do exercício funcional que ocupa. É crime praticado por funcionário público no exercício de seu cargo. Exemplo: Divulgação de dados do contribuinte que estão coberto por sigilo fiscal.

9. Apropriação Indébita. Prevista no art. 168 do Código Penal, consiste em apropriar, assenhorar, apossar, tomar para si algo que não lhe pertence, mas que estava em sua posse ou detenção. Para que esse crime se realize, é necessário que o sujeito ativo tenha a vontade de apropriar-se de coisa alheia móvel (animus rem sibi habendi). Ex. Reter imposto de renda na fonte de empregado e não recolher ao fisco. Crime de sonegação de contribuição previdenciária. Está capitulado no art. 337 – A do Código Penal, que consiste em suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 1) Omitir da folha de pagamento da empresa, empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviço. 2) Deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviço. 3)Omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuiçõessociais previdenciárias.

10. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA .Sonegação. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, sendo primeiramente da ocorrência do fato gerador da obrigação principal, sua natureza ou circunstância materiais e posteriormente das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis d afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente (art. 71da Lei nº. 4.502/64) Fraude. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar seu pagamento (art. 72 da Lei 4.502/64). Conluio. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando aos efeitos da sonegação ou da fraude (art. 73 da Lei 4.502/64) No conluio, há a vontade de duas ou mais pessoas de não indicar, por exemplo, renda em um negócio jurídico, para não haver a respectiva tributação. Ex. Ao lavrar uma escritura, combina-se entre vendedor e comprador e ainda com a participação do oficial do cartório, dar valor menor àquele negociado.

11. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA .Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 1. Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias. Muito comum. Por exemplo quando o contribuinte (sujeito passivo) omite informações em sua declaração de imposto de renda pessoa física ou presta declaração falsa ao fisco; 2. Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; 3. Falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável. É o que se chama “nota calçada”, que no talão de venda fica com um valor muito baixo e na via do contribuinte o valor correto de venda, não se colocando o carbono para preencher as demais vias; 4. Elaborar ou distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato.

12. 5. Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação (art. 1º da Lei 8.137/1990). Pela legislação, o ato de deixar de fornecer nota fiscal já configura crime contra a ordem tributária. Não há necessidade do consumidor pedir a nota fiscal, ela tem que lhe ser entregue mesmo que não haja pedido nesse sentido, pois, do contrário, implicará evasão fiscal por parte do contribuinte. Representa crime da mesma natureza: • Fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento do tributo; 2.Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos. Denomina-se apropriação indébita tributária. 3.exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer porcentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal.

13. 4. Deixar de aplicar ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto por órgão ou entidade de desenvolvimento;5. utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita que o sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. (art.; 2º da Lei nº. 8.137/1990). Os crimes definidos no art. 2º da Lei 8.137/90 são chamados de formais ou de mera conduta. São consumados independentemente do resultado. Determina o art. 138 do CTN, que a denúncia espontânea, acompanhado do pagamento de tributo, antes de qualquer procedimento fiscal, exclui a responsabilidade por infrações a legislação tributária. O contribuinte não fica sujeito à qualquer penalidade administrativa ou penal. O Inciso LVVII do art. 5º da Constituição Federal é expresso no sentido de vedar qualquer prisão por dívida, como ocorreria com legislação que determinasse a prisão do contribuinte ao depositário infiel e em relação a pensão alimentícia.

14. Crimes praticados por funcionários públicos.Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além daqueles previstos no Código Penal, os seguintes: • Extraviar livro oficial, processo fiscal, ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou de contribuição social; • Exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar e lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente; 3. patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público.

15. TIPOS DE SANÇÕES FISCAIS. As sanções fiscais podem ser: • Penas pecuniárias, como por exemplo a “multa”. • Apreensão de mercadorias e multa. 3. Sistema especial de fiscalização, que o contribuinte e reincidente na prática da infração tributária. • Interdições de estabelecimento comercial e prisão do infrator. Em razão da constante reincidência do contrabando ou na prática de infrações por outros motivos, o fisco pode requerer ao Judiciário Federal o encerramento de estabelecimento. É certo que o infrator tem direito de se defender, no devido processo legal, com no contraditório e ampla defesa (art. 5º inciso LV da CF)., vez que, o fisco tem meios próprios para cobrar o tributo devido, como a ação de execução penal. A Súmula 547 do STF, já proclamou ser inadmissível a interdição de estabelecimento definitivamente, como meio coercitivo para a cobrança do tributo.

16. Sanções compensatórias As sanções compensatórias têm natureza civil. Não visam punir o contribuinte com apreensão de mercadorias contrabandeadas, ou sem pagamentos de tributos. São sanções compensatórias os juros de mora, a correção monetária e a multa de mora. Juros de mora. Os juros de mora representam acréscimo a que o sujeito passivo fica sujeito em razão de que deixou de pagar o tributo no prazo legal. Os juros representam a remuneração do capital, por isso são chamados também de juros moratórios aqueles que visam remunerar o capital do Estado que não foi pago no prazo determinado em lei. Os juros de mora são de 1% ao mês (§ 1º do art. 161 do CTN,) que monta em 12% ao ano, apesar do Código Civil (art. 1062) prever a taxa de juros de mora de 0,5% ao mês (art. 1062) quem montam em 6% ao ano). Atualmente, mesmo na área civil, os juros são calculados à razão de 1% ao mês, contrariando a norma do art. 1062 do Código Civil.

17. Correção monetária A correção monetária é a atualização do valor da moeda em razão da inflação. Não representa nenhum aumento de tributação, mas apenas corrige o valor da moeda em virtude dos efeitos inflacionários. Multa de mora A multa de mora é decorrente do atraso no pagamento do tributo que é estabelecido por lei. Não sendo obedecido esse prazo, o tributo deve ser recolhido com multa de mora. Ela é fixada por lei e não tem natureza penal, pois tem como objetivo compensar ou ressarcir o sujeito ativo pelo atraso no recebimento do tributo. Não tem também natureza de cláusula penal, pois a relação tributária não é um contrato entre dois particulares, ao contrário, decorre de norma legal, de ordem pública. A multa de mora, acaba por reforçar o valor da obrigação tributária.

18. Sanção punitiva A sanção punitiva tributária nada mais é que a multa penal, ou seja, a penalidade pela falta da observância da legislação tributária. Pode ser proveniente da falta de pagamento de tributo ou descumprimento da obrigação acessória. É também denominada de multa fiscal e tem natureza repressiva. Visa assegurar o cumprimento da legislação tributária, tendo característica intimidatória. A multa penal é aplicada de forma retroativa, pois sua aplicação se encontra em lei mais benéfica em matéria de penalidade (art. 106 do CTN).

19. Questões de verificação de Aprendizagem • Que é ilícito tributário? • Que é infração substancial? • Que é infração formal? • Que é infração dolosa? • Que é infração culposa? • Quais os crimes contra a ordem tributária? • Quais são as sanções compensatórias? • Quais são as sanções punitivas? • Que é multa de mora? • Que é multa fiscal?