Menekültügy, migráció, az Európai Unióban Néhány érdekes jogeset

1. Menekültügy, migráció, az Európai UnióbanNéhány érdekes jogeset Nagy Boldizsár előadása a BÁH „Idegenrendészeti és menekültügyi ismeretek” c. képzésén, az IRM Rendészeti és Bűnmegelőzési intézetében, 2007. március 20-án.

2. Adatok

3. Hungarian statistics on recognition – magyar elismerési statisztika * First and second instance admin procedure/ első és másodfokú közigazgatási eljárás

5. Az EU migrációs jogrendjének alapjai

7. Bel és Igazságügyi Tanács Általános és Külügyi Tanács COREPER Állandó képviselők bizottsága Polgári jogi bizottság Bevándorlási és Menekültügyi Magas szintű Munkacsoport Schengen kiértékelő * Schengen acquis * Bevándorlás, Határok, Menekültügy Stratégiai Bizottság (SCIFA) * A 36. cikk szerinti Bizottság (CATS) * Rendőri együttműködés * Büntető anyagi jog Migráció és kiutasítás * Bűnügyi együttműködés és büntetőpolitika * Menedékjog Europol Vízumpolitika Terrorizmus* Polgári védelem (katasztrófa) Schengeni Információs Rendszer (SIS) és SIRENE * Határok/ Hamis okmányok* Szervezett bűnözés, multidiszciplináris / Európai Igazságszolgáltatási Hálózat CIREFI * SIS Műszaki * Vámegyüttműködés Rendőri Vezetők Munkacsoportja PCTF A *-al jelölt csoportok Norvégiávals Izlanddal és Svájccal Vegyes Bizottságként is ülésezhetnek. Bulgária É sRománia képviselője megfigyelőként vehet részt a munakcsoportok ülésein

8. Döntéshozatali szabályok

9. A Bíróság szerepe az I pillérben IV. cím (vízumok, menekültügy, bevándorlás, szabad mozgás) 68. cikk Előzetes döntés: RSZ IV. cím értelmezésére és a másodlagos jog értelmezésére vagy érvényességére vonatkozóan „egy tagállam olyan bírósága előtt folyamatban lévő ügyben, amelynek határozatai ellen a nemzeti jog értelmében nincs jogorvoslati lehetőség” . Kivétel: a közrend fenntartásával és a belső biztonság megőrzésével kapcsolatosan hozott Értelmezés: E cím és a másodlagos jog értelmezése: a Tanács, a Bizottság vagy valamely tagállam kezdeményezheti Korlát: nem alkalmazható a tagállamok bíróságainak jogerős ítéleteire. Egyebekben: A Bíróságra vonatkozó szokásos szabályok érvényesek

10. Az Emberi Jogok Európai bírósága (Strasbourg) Salah Sheekh v The Netherlandsügy Application no. 1948/04Ítélet: 2007. január 11.

11. Sheekh Tényállás - üldöztetés A tényállás: • Abdirizaq Salah Sheekh szomáliai állampolgár. Saját állítása szerint 1986-ban született • Az Ashraf kisebbséghez tartozik – nincs védelmező klán • Mogadishuból a polgárháború miatt egy 25 km-re levő faluba költöznek, amelyet az Abgal klán és milicia (a Hawiye klán-cslád tagja) ellenőrzött Múltbeli megpróbáltatások • 90-es évek eleje: apját a klán a ház felgyújtásával fenyegeti ha nem adnak pénzt • Anyját a piacon zaklatják, kirabolják, őt is inzultálják, amikor vízért megy • 1995-ben apját megöli az Abgal klán • 1998 bezárják a családot a házba, Sheekh-et szíjjal, puskatussal verik • leánytestvérét a falun kívülre hurcolják, megerőszakolják, csak másnap engedik vissza • 2001-ben egyik testvérével együtt a milicia elhurcolja, teherautó rakományt rakat le vele (kényszermunka)

12. Sheekh A menekülés útja, módja • 2002 március vagy április: bátyját, akinek kis vegyesboltja volt az Abgal milicia tagjai megölik, boltját kirabolják, ezt Sheekh látja. • 2002 július: leánytestvérét ismét elhurcolják, megerőszakolják. (A klánhoz tartozókat lányokat nem hurcolják el.) • 2003 március 8 ember felfegyverkezve érkezik, megverik, édesanyját megfenyegetik arra az esetre, ha nem teremt pénzt. A falu öregjei nem nyújtanak védelmet az anyának és gyermekeinek A menekülés • 2003. május 1: egy hét nagybátyjánál Mogadishuban • „Frank” az utazási ügynök teherszállító-repülővel Nairobiba viszi. Onnan három nap múltán hamis kenyai útlevéllel Isztambulba, majd Amszterdamba repül az embercsempésszel együtt. • 2003. május 12: megérkezés Amszterdamba – „Frank” eltűnik, a határőrök a repülőtéren érdeklődnek – menekült státuszért folyamodik.

13. Sheekh A hollandiai eljárás • Az eljárás Első fok - A repülőtéri szálláson fogvatartják • Korvizsgálat: a hatóságok szerint minimum 20 éves, ő állítja, hogy tudomása szerint 17. • 2003. május 13 – június 25. – elsőfokú eljárás • Elutasítják • Szavahihetőségi problémák • Nem politikai ellenzéke az uralkodó klánoknak, nem volt tagja pártnak vagy mozgalomnak, sosem tartóztatták le • Nehézségei nem szisztematikus nagymérvű megkülönböztetésből fakadtak, hanem az általánosan bizonytalan helyzetből és a bűnözői csoportok gyakori, de önkényes megfélemlítéseiből • Nem fenyegeti az EJEE 3 §-ába (kínzás, embertelen vagy megalázó bánásmód vagy büntetés tilalma) ütköző bánásmód reális veszélye. • A visszatérés nem jelentene indokolatlanul szigorú bánásmódot (undue harshness) mivel Szomália más, relative biztonságos részeire is visszatérhet. • Fenntartják az őrizetet.

14. Sheekh A hollandiai eljárás Másodfok 2003 június 26 – 2003 november 7 (közben végig fogva) - szavahihetőségét elismeri - belső menekülési alternatíva igénybevételével kivonhatja magát 3 § alá tartozó bánásmód reális veszélye alól Harmadfok Bár jogilag lehet fellebbezni a bíróság döntése ellen az Államtanács közigazgatási részlegéhez, ügyvéde tanácsára nem teszi, mert az Államtanács következetes gyakorlata szerint, ha van belső menekülési alternatíva, akkor nincs remény az ügy megnyerésére

15. Sheekh A hollandiai eljárás • EU útiokmánnyal 2004 január 16-án Nairobin keresztül szándékozzák hazaküldeni. • Ez ellen január 8-án kifogást emel • Az ideiglenes intézkedésekről döntő bíró nem ad helyt • 2004. január 15-én az Emberi Jogok Európai Bíróságához fordul és az eljárási szabályok 39. szakasza alapján ideiglenes intézkedést kér, amit a Bíróság elnöke megad, kérve a kormányt ne toloncolják ki. • Közben a holland hatóságok sorra elutasítják a kitoloncolás elleni panaszait.

16. Sheekh A hollandiai eljárás • A Szomáliára vonatkozó holland álláspont fordulata, Seekh elismerése • 2005 június 24: A Szomália meghatározott részeiről érkezőket a miniszter csoportos védelemben („categorial protection policy”) részesíti. • 2005 július 7 A holland kormány értesíti a Bíróságot, hogy ez Sheekh-re kiterjed. • 2005 szeptember 23 – új menekült státusz iránti kérelmet ad be – 2006 március 10-én ennek helyt adnak.

17. Vitatott kérdések Vitatott kérdések: • Mi vár rá Szomáliában (mikor megfelelő a származási országinformáció?) • Van-e belső menekülési alternatíva? • Ha igen ésszerűen elvárható-e hogy oda meneküljön? • Van-e joghatósága a bíróságnak? • Mi a tiltott bánásmódra vonatkozó valószínűségi küszöb? • Mi minősül a 3. §-et sértő bánásmódnak? • Melyik pillanatra kell vonatkozzon a döntés - a menekülésére, vagy a bírói döntéshozataléra?

18. COI - Szomália Holland Külügyminisztérium, országjelentések, gyakorlatilag évente. (Helyszíni szemle alapján) • Szomáliát relatíve biztonságos és relatíve veszélyes részekre osztják (olykor harmadik, átmeneti övezettel) Relative biztonságos Szomaliland és Puntland, a többi rész gyakorlatilag nem. • Elismerik, hogy a kisebbségek a relative veszélyes részeken különösen veszélyeztetettek. • Szomaliland és Puntland területén a Szomália más részeiről odamenekült „belső menekültek” nyomorúságos körülmények között, táborokban élnek. • 2003 októberében Szomaliland kormánya felszólította a nem onnan származó belső menekülteket, hogy hagyják el Szomalilandot (bár nem kényszerítette ki a felszólítást, nagyon sokan továbbvándoroltak Puntlandba vagy Jemenbe.)

19. COI - Szomália NGO források: • Médecins sans Frontiéres, • vitatja, hogy Puntland biztonságos • Dutch Refugee Council, • rámutat, hogy Szomalilandból van kitoloncolás • vitatja, hogy Puntlandban lenne hatékony védelem • idézi az ENSZ Humanitárius ügyekért felelős főtitkárhelyettesét, aki a belső menekültek szomalilandi táborára utalva azt mondta: „Ez a világ legelfeledettebb helyszíneinek egyike. Ehhez képest Darfur kitüntetett helyzetben van.” • Amnesty International • a klán védelmet nem élvezők továbbra is komoly veszélyben vannak

20. COI - Szomália A szomalilandi és a puntlandi hatóságok álláspontja: „Szomaliland Köztársaság” Áttelepülési, Újjáépítési és Reintegrációs Minisztere 2002-ben levelet ír a holland külügyminiszternek és az igazságügyi miniszternek: Ebben kifejti, hogy Szomaliland nem fogja tűrni szomáliaiak önkéntes vagy kényszerített áttelepülését ha nem arról a területről származnak. Még a Szomalilandból származók is csak akkor térhetnek haza, ha három évnél rövidebb ideig voltak távol és van szomalilandi útlevelük. Puntland (tartomány) elnöke: 2004: levél a külügyminiszternek: „csalódással tölti el a holland kormány tevékenysége, amellyel anélkül, hogy a puntlandi hatóságok előzetes beleegyezését vagy jóváhagyását megszerezné ...menekülteket ... erőszakkal Szomália Puntland államába ömleszt, függetlenül attól, Szomália melyik részéről érkeztek eredetileg” Puntland nem fogadja el az EU utiokmányt.

21. COI - Szomália UNHCR: 2004 január, majd 2005 november: állásfoglalások Szomáliáról (position papers) 2004: • A UNHCR támogatja a Szomalilandból és Puntlandból származók önkéntes visszatérését, de menekült státusz megadását (vagy egyéb védelmi formát) ajánl a délről érkezetteknek, de elutasítja a belső menekülési alternatívát mert „nem ésszerű azt várni valakitől, hogy országa olyan részébe költözzön, amelyhez nem kötik etnikai, törzsi, vallási és/vagy kulturális kötelékek” (Ítélet, 100. pont) • „Egyetlen szomáliait sem szabadna akarata ellenére visszaküldeni az ország olyan részébe amely nem saját származási területe.” (uo.) 2005 • Nincs belső menekülési alternatíva, mivel nincs hatékony védelem a származási területen kívül • Ezért a nemzetközi védelmet nem szabadna a belső menekülési alternatívára hivatkozva megtagadni • A dél-Szomáliából érkezetteket vagy el kellene ismerni vagy más védelemben részesíteni • A nem észak-Szomáliából érkezetteket nem szabad erőszakkal (vissza)küldeni oda.

22. Joghatósági kérdések 2 lehetséges akadály: • Mivel „megoldódott” az ügy (hiszen tartózkodási engedélyt kapott) törlendő • Nem merítette ki a hazai jogorvoslatokat mert nem fellebbezett az Államtanácshoz. • Bíróság: • a „kategórikus” (csoprothoz tartozáson alapuló) védelem nem megoldás, mert időleges, 1 évre szól • A helyi jogorvoslat kimerítése akkor szükséges, ha a jogorvoslat • valószínűleg hatékony • elérhető (hozzáférhető) • alkalmas a jogsértés közvetlen orvoslására • Az Államtanácshoz folyamodás felesleges lett volna (nem vezetett volna eredményre), • mert az Államtanács következetes gyakorlata szerint az egyénnek azt is ki kellett mutatnia, hogy saját csoportjának más tagjaihoz képest is diszkriminatívan bánnak vele – ezt Sheekh soha nem állította. • mert az Államtanács úgy vélte van belső menekülési alternatíva - ezért elutasította volna a kérelmet

23. A 3. cikket sértő bánásmód A kérelmező álláspontja: a Reer Hamar kisebbség tagja akinek nincs családi (klán) védelme Dél-Szomáliában a 3. cikkbe ütköző bánásmód fenyegeti nincs garancia arra, hogy a relative biztonságos országrészbe (Szomaliland, Puntland) beengednék. Ha mégis, akkor a belső menekültek táborában kellene élnie embertelennek nevezett körülmények között ráadásul a Mogadishun át vezető út a 3 cikk sérelmével járhat

24. A 3. cikket sértő bánásmód • A kormány álláspontja: • Tagadja, hogy az üldöztetés reális veszélyét, mivel a korábbi „problémái” nem abból származtak, hogy őt kipécézték („person-specific unfavourable attention”), hanem a az általánosan bizonytalan biztonsági helyzetből. • Vitatja, hogy a relative biztonságos részekben a kisebbségiek helyzete oly rossz lenne

25. A 3. cikket sértő bánásmód • A Bíróság álláspontja • általános elvek: 135 – 137 pont • az elvek alkalmazása az ügyre: 138 – 149 pont

26. 3. cikk - általános elvek • Általános elvek: • a belépés, tartózkodás és kiutasítás fölötti ellenőrzés az állam előjoga - de csak nemzetközi kötelezettségeivel összhangban; • a kiutasításkor tiszteletben kell tartania az EJEE 3. cikkét; • a 3. cikk a a demokratikus társadalom alapértékét tükrözi, • ezért abszolút tilalmat jelent, • még akkor is, ha az áldozat egyébként nemkívánatos vagy veszélyes személy. • Az állam jogsértő módon jár el, ezért felelősséggel tartozik ha kiutasít valakit, amidőn • komoly okok alapján feltételezhető, hogy • fennáll a 3 cikkel ellentétes bánásmód valós veszélye • Ilyen helyzetben a 3 cikk magában foglalja az ilyen országba kiutasítás tilalmát

27. 3. cikk - általános elvek • Az állam felelősségének a tisztázása feltételezi a célország körülményeinek összevetését a 3 cikkel, • ennek során a Bíróság figyelembe veszi az • alperes állam • a felperes – vagy a 3. fél, • valamint a saját maga által beszerzett bizonyítékokat A bizonyítékokra vonatkozó követelmény: a kiutasító ország helyzetelemzése legyen adekvát, és kellően alátámasztott mind saját mind más megbízható és objektív forrásokból származó információkkal. Ilyenek más források: más államok, az ENSZ szervei és jó hírnevű (reputable) nem-kormányzati szervezetek

28. 3 cikk általános elvek A veszély mérvadó időpontja: ex nunc: a kiutasítás (a bírói döntés) pillanata - az időközben felmerült tényekre is figyelemmel kell lenni • A fenyegető bánásmód (üldöztetés) súlya, elkövetője A z üldöztetés súlyosságának egy minimumot el kell érnie, ennek mértéke relatív Az üldöző lehet nem közhivatalnok de – ebben az esetben – be kell mutatni, hogy az állam nem képes a reális veszélyt megfelelő védelem nyújtásával elhárítani

29. Az elvek alkalmazása – a döntés • A Bíróság elismeri, hogy Szomaliland és Puntland az onnan származok számára biztonságos – nem fenyeget a 3 cikk sérelme • A nem onnan származók tekintetében • a holland kormány és a UNHCR helyzetértékelése közül az utóbbiét választja - döntő, hogy van-e klán nyújtotta védelem • Sheekh, mint a Benadiri azaz Reer Hamar kisebbség alcsoportját képező Ashraf kisebbség tagja valószínűleg nem kapna klán-védelmet • az ilyenek Szomalilandban vagy Puntlandban a belső menekültek nyomorúságos (miserable) telepeire kerülnek, ahol külösönsen sebezhetőek és mindenki másnál jobban ki vannak téve a sérelmükre elkövetett bűncselekmények veszélyének. • a legveszélyzetettebbek a visszatérő (elutasított) menekültek, akik belső menekültté válnak és kisebbségekhez tartoznak. A kérelmező mindhárom jellemzőnek megfelel.

30. Az elvek alkalmazása – a döntés • A Bíróság azonban elkerüli annak elemzését, Sheekh maga is a 3 cikket sértő bánásmódban részesülne-e ha Szomalilandba vagy Puntlandba visszaküldenék. • Ehelyett a T.I v. The United Kingdom (2000) ügy mentén a közvetett visszaküldéssel érvel: A Szomalilandba vagy Puntlandba visszaküdés azzal járhatna, hogy onnan is kitoloncolják, vissza Szomália déli – nem biztonságos – részébe. Ezért a visszaküldő felel. • A belső menekülési altetrnativa alkalmazási (garanciális) feltételei a Bíróság szerint: • az odautazás lehetséges, • beengedik a biztonságos területre • letelepedhet ott.

31. Az elvek alkalmazása – a döntés • Szomaliland és Puntland is vagy formálisan kiutasította a nem onnan származókat, vagy kifejezte, hogy nemkivánatosnak tartja őket. • Egyikük sem fogadja el az EU utiokmányt • Megvan annak a reális esélye, hogy nem tudnak ott letelepedni, hanem arra kényszerülnek, hogy Szomália nem biztonságos részébe költözzenek

32. Az elvek alkalmazása – a döntés Mi minősül a 3. §-et sértő bánásmódnak (üldöztetésnek)? Ítélet 146. pont: Sheekh múltbeli megróbáltatásai (verés, rúgás, kirablás, megfélemlítés, aklatás, kényszermunka + családtag meggyilkolása testvér megerőszakolása) kimeríti az embertelene bánásmód fogalmát. Az Ashraf kisebbség - jól dokumentáltan – mind a mai napig ki van téve e bánásmód veszélyének. Ki gyakorolja a bánsámódot, követi el az üldöztetést? Holland kormány: általános bizonytalanság az oka. Bíróság: ez közömbös, a kérdés az, van-e megfelelő védelem. A Bíróság szerint nem volt és azóta sincs megfelelő védelem a klán védelmét nem élvező kisebbségi tagok számára Célzott volt-e a tett Bíróság: igen, hiszen kisebbségi mivoltuk miatt szenvedték el.

33. Az elvek alkalmazása – a döntés Kell-e az egyéni kipécézettség? Holand kormány: igen Bíróság: nem „A Bíróság hozzáteszi, hogy véleménye szerint a kérelmezőt fenyegető veszély bemutatásához nem lehet megkívánni azt, hogy a kérelmező bizonyítsa, vannak a személyére vonatkozó további megkülönböztető tényezők. Ebben az összefüggésben a jogsértő bánásmód puszta lehetősége kevés ugyan ahhoz, hogy a 3 cikk megsértését jelentse...ebben az esetben azonban ...előre látható, hogy a kérelmező visszatérésekor ki lesz téve a 3. cikket sértő bánásmódnak.”

34. Az elvek alkalmazása – a döntés A Bíróság (harmadik tanácsa) egyhangúlag kimondja, hogy Sheek kiutasítása Szomáliába megsértené az Egyezmény 3. cikkét

35. Tanulságok • Az EJEE az EU acquis része – a migrációs döntéseknél (kiutasításnál) feltétlenül figyelmbe kell venni. • A Bíróság felülbírálja az államok helyzet-értékelését – ehhez más államok, az ENSZ szervei (pl. UNHCR) és nem kormányzati szervek jelentéseire is támaszkodik • A személyes kipécézettség (singling out) nem követelmény: elég ha a tiltott bánásmódot a csoport tagjaként kényszerül elszenvedni a kérlemező

36. Tanulságok • Az üldöző lehet nem állami szereplő – ilyenkor is fennáll a 3 cikk sérelmének reális veszélye, ha az álam nem képes hatékony védelmet nyújtani. • A védelem hiánya objektív tény, nem szükséges az állami „bűnrészesség” • a Bíróság a belső menekülési alternatívát csak akkor fogadná el, ha az odajutás, a belépés és a letelepedés garantált lenne, valamint garantált lenne a lánc-refoulement elleni védelem. • Az állam a közvetett refoulement-ért is felelős • A kínzás, embertelen, megalázó bánásmód és büntetés tilalma abszolút, a nemkivánatos elemekre (pl. terroristák) is kiterjed!

37. A Horvath ügyHouse of LordsHorvath v. Secretary of State for he the Home Department [2001] 1 AC 489*

38. A Horvath ügyHorvath v. Secretary of State for he the Home Department [2001] 1 AC 489* • Tények: • A kérelmező: Horvath szlovák áp. roma, Palin faluban, 1997-ben érkezik Nagy Britanniába. • A panaszolt üldöztetés: - bőrfejűek fenyegetik, a rendőrség nem védi meg. - nem kap állást mert roma - gyermekét nem iskoláztathatja rendesen mert diszkriminálják • Az eljárás: • a bevándorlási hivatal elutasítja • a speciális bíró kételkedik a szavahihetőségében • a Bevándorlási Fellebbviteli Bíróság (Immigration Appeal Tribunal = IAT) mégis szavahihetőnek találja, mert beszámolója összecseng a származási ország információval, elismeri a jól megalapozott félelmet a skinhead támadásoktól, de elutasítja a kérelmet, mert nem vette igénybe az állam védelmét. • Az (általános) Fellebbviteli Bíróság (Court of Appeal) helybenhagyja az IAT döntését. • Lordok Háza elé kerül az ügy, de csak abban a kérdésben: nyújt-e megfelelő védelmet az állam. • A döntés: A család nem menekült, mert bár valós a fenyegetettség, van ellene megfelelő állami védelem * Közli: IJRL, vol. 13 (2001), No 1 / 2, 174 - 201

39. Horvath - az állami védelem Két kérdés: 1. az állami védelem és az üldöztetés viszonya 2. Az állami védelem megkívánt szintje • Ad 1. Védelem és üldöztetés Az 5 lordból 4 úgy véli, hogy az üldöztetés = súlyos hátrány + az állami védelem hiánya Kiindulópont: 51 G célja: védelem és fair bánásmód = a menedék állama által nyújtott védelem az otthoni védelem pótléka ha az állam üldöz De mi a helyzet, ha nem állami aktor az üldöző? Lord Craighead a védelem hiányát beépíti az üldöztetésbe, Lord Clyde a jól megalapozott félelembe (Lord Browne Wilkinson mindkettővel egyetért, Lord Hobhose of Woodborough csak Lord Clyde-dal) Az üldöztetés (-től való félelem) megalapozott, ha a kérelmező „erőszaktól vagy másfajta durva bánásmódtól fél és az állam nem képes vagy nem hajlandó védelmet nyújtani” Lord Lloyd of Berwick ellenvéleményében tagadja az üldöztetés (jól megalapozott félelem) egységét. Ő a védelem hiányát a definíció önálló elemének tekinti.

40. Horvath - az állami védelem Ad 2. Az állami védelem megkívánt szintje • A Horvath ügyben mindhárom szint (IAT, CoA, HoL) egyetért abban, hogy Szlovákia kellő védelmet nyújt(ott) Mikor megfelelő a védelem?

41. Horvath - értékelés • Érdemei: • G51 fejlődő instrumentum, rugalmasan értelmezendő • az értelmezés keretét a nemzetközi emberi jogok adják, G51-nek ez a kontextusa, a szerződés céljából és tárgyából kiinduló értelmezésnek az emberi jogokból kell kiindulnia • nem vitás, hogy a nem állami szereplő is minősülhet üldözőnek

42. Horvath - az állami védelem - kritika A védelem = ésszerű állami hajlandóság („reasonable willingness”) gondolatot elutasító döntés: Új Zéland Menekült Státusz Fellebbezési Hatóság (Refugee Status Appeals Authority)* [A non-refoulement kötelezettségét] „nem lehet egy olyan értelmezési folyamattal megkerülni, amely az állami védelem elegendő mivoltát nem az üldöztetés valódi veszélyének a hiányán méri, hanem az állampolgár védelmét szolgáló rendszer meglétén és az állam ésszerű hajlandóságán a működtetésére” Ha az állam „ésszerű hajlandósága” ellenére a végeredmény az üldöztetés, akkor a személy menekült Refugee appeal No. 71427/99 decision of 16 August 2000, para 63

43. Horvath - az állami védelem - kritika • Az emberi Jogok Európai Bírósága Osman v. United Kingdom* Az élet védelme nem csak negatív kötelezettség (önkényes elvétel tilalma), hanem pozitív is: „A hatóságok tevőleges kötelezettsége hogy operatív megelőző intézkedéseket tegyenek annak az egyénnek a védelmére akinek az életét egy másik egyén bűncselekménye fenyegeti.” (115. bek.) 87/1997/871/1083, 1998. október 28

44. Az Európai Bíróság Nagytanácsa (Luxemburg) C-245/05 NICOLAE BOT versus PRÉFET du VAL-DE-MARNEelőzetes döntéshozatali ügybenhozott 2006 október 3-i ítélet

45. Tényállás • Nicolae Bot román állampolgár 2002. augusztus 15-tőlnovember 2-ig, majd 2002. november végétől 2003. január végéig tartózkodott a schengeni térségben, így többek között Franciaországban. Ezt követően, 2003. február 23-ána schengeni területen kívülről ismét beutazott Franciaországba, ahol 2003. március 25-én igazoltatták.    A préfet du Val de Marne 2003. március 26-i határozatával elrendelte N. Bot kitoloncolással történő kiutasítását.      N. Bot e határozat megsemmisítése iránti kérelmét az illetékes közigizgatási bíróság elutasította, lényegében azzal az indokkal, hogy N. Bot, Franciaországba az SMVE 20. cikkének (1) bekezdésében írt hat hónapos időtartam le nem telte ellenére visszatérve több ízben megsértette e rendelkezést, így nem tekinthető Franciaországba e rendelet értelmében szabályosan beutazottnak.   N. Bot 2003. május 5-én ezen ítélet hatályon kívül helyezését kérte a Conseil d’État-tól.    Mivel a Conseil d’État úgy vélte, hogy N. Bot helyzetének az SMVE 20. cikkének (1) bekezdése tekintetében vett szabályossága attól függ, mi értendő e rendelkezés értelmében „az első beutazás időpontján”, eljárását felfüggesztette és előzetes döntéshozatalra a Bíróság elé terjesztette a kérdést.

46. SMVE 20 cikk 20. cikk (1) A vízumkötelezettség hatálya alá nem tartozó külföldiek az első beutazás időpontjától számított hat hónapon belül, de legfeljebb három hónapig szabadon mozoghatnak a Szerződő Felek területén, amennyiben megfelelnek az 5. cikk (1) bekezdése a), c), d) és e) pontjában említett beutazási feltételeknek.

47. Az előzetes kérdés A kérdést előterjesztő bíróság kérdése az, hogy vajon a schengeni térségbe történt minden újabb beutazás, vagy pedig az e térségbe történt legelső beutazáson kívül kizárólag az e legelső beutazástól számított hat hónapos időszak leteltét követő újabb beutazás minősül-e „első beutazásnak”.

48. 90/180 variációk

49. Az SMVE értelmezése • Szószerint: a legelső beutazástól számított hat hónap elteltét követő beutazás újabb első beutazás – újabb hat hónapos periódust indít. • Bizottság és Finnország ellenvetése: • Az, aki először a schengeni térséget még első beutazása napján gondosan elhagyja, • majd (89 nap után visszatérve) a hat hónapos időszak végéig egy nap híján három hónapot tartózkodik • hatodik hónap végén egy napra kiutazik majd - már az újabb hat hónapos időszakot kezdve - másnap oda újra beutazva • újabb három hónapig tartózkodik e térségben • az valójában egy-két nap hiján hat hónapon át folyamatosan szabadon mozoghat e térségben, ami • nem egyezik a jogalkotó szándékával

50. Az SMVE értelmezése • Bizottság javaslata: Első beutazás : ha megelőzően legalább három hónapig távol volt, illetve ha nincs ilyen hosszú távollét, akkor mindig az esedékes beutazást megelőző utolsó hat hónap számít • Finnország javaslata: első beutazás: az újabb beutazást megelőző hat hónapon belüli első beutazás ( A Bizottság javaslatának második fele) • Bíróság elutasítja ezeket: ezek az értelmezések – „azzal, hogy az első beutazás időpontját, az utolsó beutazás időpontjától függően, változtathatónak feltételezik – figyelmen kívül hagyják, hogy az SMVE 20. cikkének (1) bekezdése az „első beutazás” fogalmára épül, és azt az ott nem szereplő utolsó beutazás időpontjának fogalmával váltják fel”. (Ítélet, 40. pont) Ráadásul SMVE szövege nem támasztja alá + nehezen értelmezhető + jogbiztonságot csökkenti – elvetendő (uo. 41. pont)