Prisão processual

1. Prisão processual Prof. Ms. José Nabuco Filho j.nabucofilho@gmail.com www.direitopenal.info

2. Introdução • Privação da liberdade de locomoção • Espécies • Prisão definitiva • Prisão-pena • Cumprimento de uma pena decorrente de sentença condenatória transitada em julgado • Prisão processual • Prisão provisória ou prisão cautelar • Prisão antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória

3. Características • Jurisdicionalidade • Acessoriedade • Instrumentalidade hipotética • Provisoriedade • Homogeneidade

4. Pressupostos • Fumus boni juris • Fumus comissi delicti • Indícios de que cometeu o crime • Probabilidade de uma sentença condenatória • Periculum in mora • Periculum libertatis • Perigo na liberdade • Não é perigo na demora da decisão judicial • Binômio • Urgência e necessidade §

5. Espécies de prisão processual • Prisão em flagrante • Arts. 301 a 310, CPP • Prisão preventiva strictu sensu • Arts. 311 a 316, CPP • Prisão preventiva por pronúncia • Art. 413, § 3º, CPP • Prisão preventiva por sentença condenatória • Art. ,387, parágrafo único, CPP • Prisão temporária • Lei 7.960/1989

6. Prisão em flagrante Arts. 301 a 310

7. Introdução • Única prisão que pode ser feita pela autoridade policial sem ordem judicial • Art. 5º, LXI, CF • Flagrante: “que não pode ser contestado; evidente, manifesto, incontestável” (Houaiss) • Legitimidade • Qualquer pessoa

8. Natureza pré-cautelar • “medida precária que deve ser convalidada pelo juiz” (...) “A prisão em flagrante, para ser validamente mantida, deve ser convertida em preventiva.” (LFG) • Juiz ao tomar conhecimento (art. 310) • Relaxar • Converter em Preventiva • Conceder Liberdade Provisória • Motivadamente • Fim da prisão “inercial” • Não tem o fim de tutelar o processo • Fim de colocar o preso à disposição do juiz

9. Ação penal • Pública incondicionada • Independentemente da vontade da vítima • Pública condicionada • Depende de requerimento da vítima • Arts. 5º, § 4º, CPP • Privada • Depende de requerimento da vítima • Arts. 5º, § 5º, CPP

10. Flagrante facultativo e obrigatório • Art. 301 • Facultativo • Conveniência e oportunidade • Qualquer do povo • Obrigatório (compulsório) • Agente público • Obrigado a fazer a prisão • Sem discricionariedade

11. Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

12. Flagrante próprio, real ou propriamente dito • I - está cometendo a infração penal • II - acaba de cometê-la; • Cometendo • Muitas vezes o crime é tentado (homicídio, p.ex.) • Acaba de cometer • Absoluta imediatidade • Sem qualquer intervalo • Caso Grafite

13. Flagrante impróprio (quase-flagrante ou irreal) • III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; • Perseguição imediata • Sem solução de continuidade • “logo após” • Imediatidade • Contra: Capez: “compreende todo o espaço de tempo necessário para a polícia chegar ao local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à perseguição do autor.”

14. Flagrante presumido • IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. • Independentemente de perseguição • “logo depois” • Há quem entenda que é maior que “logo após” • Menos seguro de todos os flagrantes • P.ex: encontro com res furtiva • Autor do furto ou de receptação ou conduta atípica

15. Providências do juiz Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou  II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou  III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 

16. Relaxamento da prisão em flagrante • Juiz deve checar a legalidade da prisão em flagrante • Relaxa a prisão se houver ilegalidade • Intrínseca • Hipótese de flagrante (art. 302) • Extrínseca • Formalidades do flagrante • Expedição do alvará de soltura • Formalmente em ordem • Passa à análise da cautelaridade

17. Conversão em prisão preventiva • Presentes os requisitos da prisão preventiva • Art. 312 e 313, CPP • Se for inaplicável outras medidas alternativas • Imprescindível a fundamentação • Deve ser concreta • Não mera repetição do texto legal • Art. 5º, LXI, CF • LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; • Art. 93, IX, CF • Falta ou deficiência gera nulidade – STF, HC 69013 (Celso Mello)

18. Concessão da liberdade provisória • Se não houver relaxado, nem for caso de decretação da preventiva • Obrigatória a concessão de liberdade provisória • Prescindível • Manifestação do Ministério Público • Apenas ciência da decisão • Por que “provisória”? • Com fiança • Vinculação ao processo • Sem fiança • Termo de compromisso de comparecimento

19. Prisão preventiva strictu sensu Arts. 311 a 316

20. Introdução • Principal prisão processual • Momento da decretação • Investigação policial • (antiga redação falava em “inquérito policial”) • Processo penal • Legitimidade – Juiz • Apenas no curso da ação penal • De ofício • Em qualquer fase • A requerimento em qualquer fase • Ministério público • Querelante • Assistente

21. Pressupostos • Prova da materialidade do crime • Certeza de que o crime existiu • e • Indícios suficientes de autoria • Não se exigem provas • In dubio pro societate

22. Condições de admissibilidade - 1 • Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:  • I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;  • II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;  • III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 

23. Condições de admissibilidade - 2 • Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

24. Condições de admissibilidade – I • Eliminada a diferença entre reclusão ou detenção • Irrelevante a espécie de pena privativa de liberdade • Dolo  tipo subjetivo é mais relevante • Gravidade abstrata • Crimes dolosos • Pena máximacominada superiora quatroanos • Se for mais de um crime • Somam-se as penas (por comparação: súmulas 723, STF e 243, STJ) • Incabível • Furto simples (art. 155, caput, CP) • Quantidade da pena • Homicídio culposo (art. 121, § 3º, CP) • Por ser culposo

25. Condições de admissibilidade – II • Independentemente da pena • Transitada em julgado condenação por outro crime doloso • Desde que não tenha decorrido o prazo depuratório • Art. 64, I, CP • Condenação anterior por crime doloso e prática de novo crime doloso

26. Condições de admissibilidade – III • Independente da pena • Violência doméstica contra • Mulher • Criança • Adolescente • Idoso • Enfermo • Pessoa com deficiência • Para garantir a execução de medidas protetivas de urgência

27. Condições de admissibilidadeParágrafo único • Independentemente da pena • Identidade civil duvidosa • Não fornecer elementos suficientes para esclarecê-los

28. Fundamentos • Garantia da ordem pública • Garantia da ordem econômica • Por conveniência da instrução criminal • Para assegurar a aplicação da lei penal

29. “... As medidas cautelares não se destinam a ‘fazer justiça’, mas sim garantir o normal funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento.” • (...) • “... só é cautelar aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente cautelar é constitucional.” • (Aury Lopes Jr.)

30. Garantia da ordem pública • Impedir que continue a delinqüir • Perigo social • Indícios que revelam a necessidade: • Reincidência • Maus antecedentes • Vida sem trabalho, residência fixa, etc... • Natureza do crime modus operandi • Não é a simples gravidade

31. Garantia da ordem pública - 2 • Questão do clamor social • 1ª corrente  autoriza para acalmar a sociedade • Descrédito pela demora • Capez • 2ª corrente  não autoriza para aplacara a opinião pública • Opinião pública se baseia em fatos estranhos à gravidade do crime • Falta o periculum in mora • STF: “A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas legais para a prisão preventiva.” (RT 549/417)

32. Garantia da ordem econômica • Incluído pela lei antitruste (art. 86, lei 8.884/1994)

33. Conveniência da instrução criminal • Impedir que o agente inviabilize ou dificulte a produção de provas • Coação de testemunhas • Destruição de documentos • Incabível se tem postura • Imparcial • Inerte • Contemplativa • Cessada a instrução • Revogação da preventiva

34. Garantia da aplicação da lei penal • Caso iminente de fuga • Indícios de fuga • Não presunção • Impede-se a eficiência punitiva do Estado • Alguns indicativos (Nucci) • Sumir logo depois do crime e não indicar residência • Dispor de seus bens e desligar-se do emprego • Despedir-se de seus familiares • Viajar a local ignorado • São indícios de não fugirá (clichê) • Ocupação lícita e residência fixa

35. Descumprimento de medidas cautelares • Parágrafo único do art. 312 e § 4º do art. 282 • Descumprimento de outras medidas cautelares • Concedida a medida cautelar • Há a intimidação da prisão • Necessário honrar a exigência imposta • Descumprimento • Insuficiente a medida alternativa

36. Prisão preventiva decorrente de sentença condenatória recorrível • Art. 387... • Parágrafo único.  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. • Prisão preventiva ou outra medida cautelar • Art. 319 • Apelação não depende da prisão. • Mesma lógica da preventiva • Fundamentos do art. 312 • Natureza cautelar • Independe de primariedade/reincidência

37. Prisão preventiva decorrente de sentença condenatória recorrível - 2 • Se estava preso • Tendência é permanecer preso • Não é obrigatória • Se havia fundamento  permanece • Poderá ser solto? • Poderá ser aplicada outra medida cautelar? • Sim • Ausente a cautelaridade • Instrução criminal • Se absolvido • Colocado em liberdade

38. Prisão preventiva decorrente de pronúncia • Art. 413 (...) • § 3o  O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. • Não é obrigatória • Fundamentos do art. 312 • Mesma perspectiva da anterior

39. Fundamentação da preventiva • Art. 315 • Art. 5º, LXI – “ordem escrita e fundamentada” • Art. 93, IX, CF • Decisão • Decretar • Por que a preventiva • Por que insuficientes as outras medidas cautelares • Substituir • Denegar

40. Prisão preventiva domiciliar Art. 317 a 318

41. Noção • Natureza humanitária • Diferente da medida cautelar de recolhimento domiciliar • Art. 319, V – período noturno • Medida diversa da prisão • Prisão domiciliar • Caso de prisão preventiva • Por humanidade será domiciliar • Preso no domicílio durante todo o dia • Podendo ausentar-se apenas com autorização judicial • “especial forma de cumprimento da prisão preventiva” (Aury Lopes) • Art. 317

42. Cabimento (art. 318) • Maior de 80 anos (I) • “extremamente debilitado” por “doença grave” (II) • Imprescindível para menor de 6 anos ou com deficiência (III) • Gestante a partir do 7º mês ou gestação de risco (IV) • Prova idônea • Juiz deve exigir (parágrafo único)

43. Prisão temporária Lei 7.960/89

44. Introdução • Nascimento • Medida Provisória • Presidente José Sarney • Logo após à Constituição de 1988 • Pressão da polícia • Enfraquecida com a CR • Fim da prisão para averiguações • Necessidade de ordem judicial para busca e apreensão • Crítica • Concepção inquisitória • Acusado é objeto de prova • “delação premiada” • Uso para a tortura • Aury Lopes Jr., Cirilo Vargas

45. Prazo • 5 dias Total = 10 dias • Prorrogáveis por mais 5 dias – comprovada necessidade • 30 dias – crime hediondo -- Total = 60 dias • Prorrogáveis por mais 30 dias – comprovada necessidade • Art. 2º, § 3º, da Lei 8.072/90. • Prazo máximo • Possível decretação com prazo menor (Aury e Rangel) • Prazo com sanção • Fim do limite – imediatamente solto • (art. 2º, § 7º, da 7.960/89) • Sob pena de configuração de abuso de autoridade • Art. 4º, I, da Lei 4.898/65.

46. Judicial • Ordem judicial • Requerimento do MP • Representação da autoridade policial • Sem previsão de decretação de ofício • Decisão fundamentada • Art. 93, IX, CF • Art. 2º, § 2º, da Lei 7.960/89 • Fim – investigação do crime • Impossível sua permanência ou decretação se iniciada a ação penal

47. Requisitos • Requisitos • Fumus commissi delicti • “fundadas razões (...) de autoria ou participação nos seguintes crimes” • Rol de 14 crimes • Rol taxativo • “fundadas razões” – indícios de autoria • Inciso III – trata do fumus commissi delicti • Periculum libertatis • Duas correntes • Incidência conjunta dos incisos I e II • Incidência de um dos incisos I e II

48. Fumus boni juris • III - quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em crimes enunciados pela lei. • Periculum in mora: • I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; • II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;