TEMA B: “PRECIOS DE TRANSFERENCIA”

1. TEMA B:“PRECIOS DE TRANSFERENCIA” Panel 3: “Problemáticas en la aplicación de métodos de utilidades”

2. Coordinadora Cecilia Goldemberg Ponentes Manuel Diskenstein (Argentina) Claudio Salcedo Gabrielli (Chile) María José Santos (Uruguay) José María Segura (Argentina) Nelio Weiss (Brasil) L-2

3. Pautas legislativas para la selección del método de precios de transferencia IMAGEN

4. Caso 1 GOL es un grupo multinacional con sede en Europa que manufactura indumentaria. En América del Sur realiza negocios a través de subsidiarias establecidas en Argentina, Chile, Brasil y Uruguay. La empresa Argentina fabrica los productos que exporta a Brasil, Chile y Uruguay para su distribución o venta en locales propios o franquiciados. También comercializa sus producción en el mercado interno en locales propios de venta minorista. 4

5. Caso 1 Para lograr ahorros fiscales, otra filial de Uruguay presta servicios para la región con sede en la Zona Franca de Montevideo, proveyendo servicios relacionados con el marketing y comercialización como publicidad, entrenamiento de recursos humanos dedicados a la venta, entre otros. 5

6. Caso 1 Argentina Consumidores finales Brasil Terceros Independientes Chile Terceros Independientes Uruguay Terceros Independientes Distribuidor Minorista Vinculado Distribuidor Minorista Vinculado Distribuidor Minorista Vinculado Fabrica indumentaria Service Center Vinculado Provisión de servicios Venta de indumentaria 6

7. Caso 1: Encuesta para los distribuidores/minoristas Qué método aplica el país del distribuidor para verificar las condiciones de adquisición de la indumentaria? Es aceptable aplicar el TNMM o convalidar el precio sobre la base de la rentabilidad de empresas comparables? 7

8. Pautas de la legislación chilena para seleccionar el método imagen

9. Definiciones: Precios de Transferencia “Precios que se pagan o cobran entre empresas que forman parte de un grupo multinacional por transferencia de bienes o servicios” (Circular N° 3 de 1998, del SII)

10. Art. 38 LIR: Facultades SII para impugnar • Precios que la agencia pague o adeude a la casa matriz o a relacionadas • Impugnación en base a: • Precios de reventa a 3ros de bienes adquiridos de relacionadas, menos el margen de utilidad observado en operaciones similares con empresas independientes • Una rentabilidad razonable a las características de la operación • Los costos de producción más un margen razonable de utilidad • Cuando no se ajusten a los precios normales de mercado entre partes no relacionadas

11. Art. 38 LIR: Facultades SII para impugnar 2) Precios que la agencia cobre a la casa matriz o a relacionadas • Impugnación en base a: • Una rentabilidad razonable a las características de la operación • Los costos de producción más un margen razonable de utilidad • Cuando no se ajusten a los valores que por operaciones similares se cobren entre empresas independientes

12. Art. 38 LIR: Facultades SII para impugnar 3) Caso en que la agencia no realice igual tipo de operaciones con empresas independientes • Impugnación en base a: • Base de información de los valores respectivos que existan en el mercado internacional en relación a los mismos productos o servicios (informe de SNA, BCCH u otros organismos)

13. Art. 38 LIR: Facultades SII para impugnar 4) Gastos rechazados por excesos en ciertos conceptos (intereses, comisiones, honorarios) en operaciones financieras con relacionados.

14. Interrogante: ¿Existen los métodos basados en utilidades en la legislación chilena de Precios de Transferencia?

15. Existe un método de “Rentabilidad razonable a las características de la operación”, pero la norma no es clara en decir que éste método es asimilable a los métodos basados en utilidades. • No existe jurisprudencia en Chile que indique como se desarrollan los métodos mencionados en el Art, 38 de la LIR, por lo cual el SII y los contribuyentes deben recurrir a las Directrices de la OCDE en la materia para su aplicación. • El método de control del SII en materia de Precios de Transferencia permite la utilización de los métodos basados en utilidades, debido a que su desarrollo sigue las Directrices de la OCDE

16. Método de Control del SII en materia de Precios de Transferencia • Análisis Sectoriales: Conocer la industria, el mercado y las circunstancias económicas en que se encuentra inmersa la compañía examinada. • Análisis Funcional: Se analizan las funciones, activos y riesgos de la compañía examinada. • Análisis de Contratos: Además de la Materialidad de la Operación, se analiza cómo se distribuyen los beneficios y riesgos entre las partes que participan de la operación. • Búsqueda de comparables en bases de datos internacionales: El Artículo 38 permite, cuando no existen comparables internos, usar información de bases de datos internacionales. • Selección de Indicador de Rentabilidad apropiado a las características de la operación, cuando no es posible aplicar los otros métodos del Art. 38 de la LIR • Se utiliza como método estadístico de análisis el Rango Intercuartil

17. Comparación de Métodos Rentabilidad Razonable a las Características de la Operación Margen Transaccional Neto Se usa un PLI (Profit Level Indicator) Se utiliza un indicador de Rentabilidad El PLI se mide en base a las características de la operación (Ventas, Activos, etc) El indicador se elige dependiendo de las características de la operación Se puede entender del Art. 38 que la “Rentabilidad razonable” es la que obtiene una empresa independiente que realice una operación comparable Se compara con el PLI de una operación comparable realizada por una empresa independiente

18. Conclusión I Método “Rentabilidad razonable a las características de la operación” • Para aplicar este método, el SII utiliza la metodología sugerida por la OCDE para la resolución del método TNMM • La selección de “Indicador de Nivel de Rentabilidad” es necesaria para la resolución de este método. • El Indicador de Nivel de Rentabilidad se selecciona basándose en las características de la operación • Por razonable se entiende que cumple el principio Arm’s Length. Basado en lo anterior, se puede concluir que el método de Rentabilidad razonable a las características de la operación se desarrolla de forma idéntica a como se desarrolla el Transactional Net Margin Method (TNMM).

19. Comparación de Métodos Rentabilidad Razonable a las Características de la Operación Repartición de Utilidades El Art. 38 contiene el principio Arm’s Length, pero no menciona criterios de distribución Se usa un criterio de distribución que cumpla el principio Arm’s Length El criterio de distribución debe tratar de remunerar adecuadamente a las partes dependiendo del valor que aportan en la transacción Por Rentabilidad Razonable se puede entender que al menos remunere el valor aportado en la operación

20. Conclusión II Método “Rentabilidad razonable a las características de la operación” Este método podría asimilarse al método de “Repartición de Utilidades” de una forma menos directa a como ocurre con el TMNN, sin perjuicio de que ambos son métodos Arm´s Length. Sin embargo, al existir operaciones que involucran cantidades importantes de intangibles que no son separables de la operación, que por lo general son los casos que ameritan la aplicación del método de “Repartición de Utilidades”, el Art. 38 deja solo la alternativa del método de “Rentabilidad Razonable”, al no poder aplicarse los otros métodos, por lo cual se puede concluir que pueden ser asimilados como análogos.

21. Pautas de la legislación uruguaya para seleccionar el método imagen

22. Pautas de la legislación uruguaya para seleccionar el método Serán utilizados los métodos que resulten más apropiados de acuerdo al tipo de transacción realizada. Ni la ley ni su reglamentación definen qué debe entenderse por “más apropiado”. Tampoco se establecen pautas de preferencia o jerarquía de los métodos (excepto en el caso de los commodities donde el método CUP es preceptivo). 22

23. El concepto de más apropiado Los métodos se introducen con un propósito: evaluar si las prestaciones y condiciones de las operaciones entre partes vinculadas se ajustan a las prácticas normales del mercado entre entidades independientes. Por ello el método “más apropiado” debiera ser aquél que mejor satisfaga el principio arm´s length. A partir de esta premisa básica, podemos concluir que el método seleccionado será aquél que, en términos relativos y dados los hechos y circunstancias particulares del caso: Permita un grado sustancial de comparabilidad; Refleje en mayor medida la realidad económica de la transacción a partir de los elementos y circunstancias subyacentes; y Mejor se adapte al caso concreto considerado. 23

24. El rol de los métodos de utilidades No se establecen pautas de preferencia o jerarquías. Las normas uruguayas se aproximan más a las normas estadounidenses relativas a la regla del mejor método (the best method rule) que a las Directrices de la OCDE de 1995. En primer lugar concluimos que los métodos de utilidades no deberían quedar relegados a un segundo plano. De hecho, puede haber situaciones en las cuales éstos sean los (únicos) apropiados. Sin embargo, observamos también que en otras ocasiones podrían ser preferibles los métodos tradicionales (en especial, el método CUP) por las características intrínsecas de éstos. 24

25. La parte analizada y su incidencia en la selección del método Sin embargo, este principio podría quedar relegado a un segundo plano cuando se define la parte analizada. Ello porque para la aplicación de los métodos, el análisis de comparabilidad y justificación de los precios de transferencia podrá realizarse indistintamente sobre la situación del sujeto local o del exterior. La elección es indistinta y no requiere una justificación técnica. La norma no analiza el caso particular de las operaciones domésticas sujetas al régimen (e.g. zonas francas). No obstante, sería razonable extender también a ellas dicha disposición. 25

26. La parte analizada y su incidencia en la aplicación del método Como puede observarse, la elección del sujeto sobre el cual se realiza el análisis de comparabilidad y justificación de los precios de transferencia condiciona la selección del método de análisis. Ello resulta de suma importancia pues, dependiendo de la elección efectuada, el principio general arriba expuesto (en cuanto a que el método seleccionado debe ser el “más apropiado” de acuerdo al tipo de transacción realizada y, en definitiva, el que mejor satisfaga el principio arm´s length) podría quedar relegado a un segundo plano. 26

27. Caso 1: Constatación de los precios de transferencia en Uruguay 27

28. La utilización de un segundo método de análisis Un método de análisis es suficiente. Sin embargo, se admite el uso de más de un método, sin especificar cuándo y en qué condiciones será utilizado. Sólo se exige que sea apropiado al tipo de operación analizada. Observamos que en el caso de los métodos de utilidades utilizados como sanity check, no necesariamente se trata del método más apropiado para un caso particular. Reflexionamos que este segundo método de análisis no necesariamente debiera ser seleccionado como un método apropiado para el caso concreto ni incluido en la Documentación del Estudio de Precios de Transferencia del contribuyente. No obstante ello, su utilización como sanity check puede resultar relevante para el análisis integral de la operación. 28

29. Caso 1: Constatación del precio de la indumentaria importada y distribuida en Uruguay 29

30. Desvíos de la legislación argentina para aplicar el MMNT IMAGEN

31. Caso 1: Cómo evalúa el fabricante el precio de los servicios recibidos? En Argentina, según la RG (AFIP) 1122, el análisis de comparación y la justificación de los precios debe realizarse sobre la empresa del país. No contempla excepciones. Se limitan las posibilidades prácticas en la selección del método cuando se pretende evaluar las condiciones de prestaciones recibidas que son aplicadas indirectamente a la actividad. Los métodos pueden quedar restringidos al CUP o al TNMM. 31

32. En caso de no estar disponible la información para aplicar el CUP: ¿el TNMM puede calificar como método más apropiado para evaluar el precio de los servicios contratados por Argentina?

33. Caso 1: Constatación del precio de los servicios recibidos en Argentina El servicio recibido se relaciona con la comercialización minorista en el mercado local de indumentaria de propia producción. Para aplicar el TNMM la empresa considera la renta neta correspondiente a esa función (estado de resultados segmentado) y la compara con la rentabilidad de empresas independientes dedicadas a la fabricación y venta minorista de indumentaria. La renta neta segmentada no remunera la prestación del servicio sino la fabricación y venta minorista de indumentaria. Conclusión: el TNMM no es el método más apropiado. 33

34. Caso 1: Constatación del precio de los servicios recibidos en Argentina Efecto indeseado de la norma de restricción: Inducir a la aplicación del TNMM desvirtuando el criterio del “método más apropiado”. Se agrava por falta de perspectiva en la carga de la prueba (inexistencia de montos mínimos). Si el contribuyente acredita que en su caso concreto, aplicar la regla de “tested party argentina” es contraria al principio del método más apropiado e inconducente para la constatación, la disposición perdería legitimidad ante la jerarquía de la ley. 34

35. O Brasil e os métodos de preços de transferência propostos pela OCDE Nélio Weiss PwC

36. Agenda O princípio arm´s length de acordo com a OCDE Functional Analysis Problemas com a não adoção (i) Descompasso com a realidade econômica (ii) Inadequação de métodos (iii) Risco de bitributação da renda (iv) Bitributação devido à atribuição de lucros às filiais (estabelecimento permanente – PE) Dificuldades práticas na adoção dos métodos propostos OCDE

37. Introdução Esta apresentação visa discutir os principais problemas enfrentados no Brasil devido à não adoção dos métodos propostos pela OCDE para fins de cálculo dos preços de transferência Os métodos brasileiros para cálculo dos preços de transferência entre empresas vinculadas, tanto na importação quanto na exportação, determinam margens pré-fixadas. Muitas dessas margens são difíceis de ser alcançadas pelas empresas, bem como de se adequar à realidade econômica

38. O princípio arm´s length de acordo com a OCDE OCDE: busca adequar preços praticados entre coligadas através de estudos econômicos e busca de operações comparáveis (comparables), focando: funções desenvolvidas riscos assumidos e capital empregado Brasil: adoção de margens fixas, em detrimento do princípio do arm’s length Exposição de Motivos Lei 9.430/1996: controle do preço de transferência em conformidade com as regras propostas pela OCDE (???)

39. Functional Analysis OECD TP Guidelines: análise comparativa de empresas do mesmo segmento econômico acerca das funções, riscos e ativos envolvidos Principais funções sob o enfoque da substância econômica: concepção, montagem, fabricação, pesquisa e desenvolvimento, distribuição, marketing, administração, dentre outras Análise dos tipos e natureza dos ativos que são (ou serão) empregados nas atividades econômicas das empresas Estrutura e Organização do grupo econômico: riscos de mercado (custos de entrada e flutuação de preços nas saídas), de perdas associadas aos investimentos, financeiros, de crédito, estoques, etc

40. Métodos OCDE – TNMM e PSM Problemas decorrentesda não adoção no Brasil

41. Descompasso com a realidade econômica Problemas decorrentes da adoção de margem pré-fixada: Margens de lucro variam de acordo com diversos fatores econômicos Margens adotadas na legislação extremamente altas. Ex.: PVL 35% Margens das empresas ≠ Margens estipuladas pelo Governo Art. 19-A, Lei 9.430/1996: possibilidade do Ministro da Fazenda modificar as margens – dificuldades de aplicação: Dificuldade na demonstração dos preços praticados pelo mercado: complexa busca de dados/informações Pouca informação disponível no mercado (dado o pequeno número de S.A. abertas)

42. PVL 35 – Margem exigida é, na pratica, maior

43. Inadequação dos métodos existentes Não há métodos de TP que englobem a totalidade das operações e atividades econômicas desenvolvidas no Brasil Exemplo: importação de licença de uso de software entre empresas vinculadas. No caso, não haveria uma comercialização (venda) deste produto, mas um uso interno do software, o que acarretaria um problema na obtenção da margem de lucro

44. Riscos de bitributação – ajuste correspondente Brasil não adota o princípio do arm’s lenght, nem adota art. 9.2. da Convenção Modelo OCDE - “Ajuste Correspondente”: 2. Where a Contracting State includes in the profits of an enterprise of that State - and taxes accordingly - profits on which an enterprise of the other Contracting State has been charged to tax in that other State and the profits so included are profits which would have accrued to the enterprise of the first-mentioned State if the conditions made between the two enterprises had been those which would have been made between independent enterprises, then that other State shall make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged therein on those profits. (…)

45. Riscos de bitributação – ajuste correspondente Aplicação do artigo 9.2: PAÍS 1 PAÍS 2 Ajuste Correspondente “exclusão” Ajuste TP “adição” Relacionada 1 Relacionada 2 VENDA • Na prática: • Parte relacionada exterior: cálculo de TP conforme a OCDE • Parte relacionada Brasil: cálculo de TP conforme a Lei 9.430/96 • Conseqüência: sem o ajuste correspondente de acordo com o art. 9.2, receita tributável de um pode ser ≠ custo do outro => risco de bitributação

46. Bitributação devido à atribuição de lucros às filiais (estabelecimento permanente – PE) OCDE : atribuição de lucros às filiais através do arm’s length, segundo comentários da OCDE ao art. 7 da Convenção Modelo Brasil: lucro tributável calculado com base no lucro contábil: não há atribuição de lucros nos termos do art. 7 Tax relief dado por um país pode ser diferente do valor tributado no outro país: risco de dupla tributação (ou dupla não tributação)

47. Dificuldades práticas na adoção dos métodos propostos pela OCDE Métodos brasileiros facilitam a fiscalização pela RFB: inversão do ônus da prova. A escolha, o cálculo e a comprovação estão a cargo do contribuinte RFB apenas necessita revisar os cálculos/fórmulas adotados pelo contribuinte Princípio da legalidade estrita: a legislação brasileira estabelece que apenas poderá haver uma obrigatoriedade (sanção), à medida em que exista uma lei (norma) que imponha determinadas regras aos cidadãos Métodos OCDE apresentam resultados subjetivos

48. Ventajas relativas de los métodos de utilidades imagen

49. Ajustes de comparabilidad al aplicar el TNMM imagen