Rechtsfragen der Personalgewinnung und Personalentwicklung

1. Rechtsfragen der Personalgewinnungund Personalentwicklung Reinbek – 17. November 2010

2. I. Personalgewinnung • Stellenausschreibung, Bewerbung, Kostentragung • Vorstellungsgespräch • Personalfragebögen • Tests, Auswahlverfahren, Assessment Centers • Weitere Möglichkeiten der Informationsbeschaffung • Einstellung und Arbeitsvertrag

3. Personalentwicklung • Bildungsbedarf und Berufsbildung • Typische Entwicklungsmaßnahmen • Vereinbarungen über Fortbildungskosten • Personalentwicklungsgespräche • Beförderung und Konkurrentenschutz

4. Rechtsprechung BetrVG AGG Beschäftigtendatenschutzgesetz

5. Das AGG soll Benachteiligungen aus Gründen • der Rasse • wegen der ethnischen Herkunft • der Religion oder Weltanschauung • des Geschlechts • einer Behinderung • der sexuellen Identität oder • des Alters • beseitigen oder verhindern.

6. Beschäftigtendatenschutzgesetz • weitere Neuregelung betreffend Beschäftigungsverhältnisse • bislang lediglich abgestimmter Kabinettsbeschluss • jüngst Änderungsvorschläge des Bundesrates • ändert bzw. fügt ein: §§ 32 - 32 i BDSG • bringt wesentliche statt nur punktuelle Änderungen

7. I. Personalgewinnung

8. 1. Stellenausschreibung, Bewerbung, Kostentragung

9. Stellenausschreibung • nahezu keine gesetzlichen Vorgaben • Pflicht zur diskriminierungsfreien Ausschreibung (§ 11 AGG) • zuvor festgelegtes Stellenprofil empfehlenswert

10. Ausschreibung von Arbeitsplätzen § 93 BetrVG • Pflicht zur auch internen Ausschreibung, falls Betriebsrat dies verlangt • aber: kein Vorrang interner Bewerber ! • es sei denn: Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG ordnet dies an

11. Fall 1: Arbeitgeber A bedient sich bei der Personalgewinnung eines Dienstleisters D. Dieser stellt ein Online-Bewerbungsformular auf seine Homepage, auf das in Zeitungsinseraten hingewiesen wird. Das Online-Formular fragt Name, Geburtsort und Geburtsdatum ab. Kann dies für A gefährlich werden?

12. Bewerbungen über Web-Formulare • praktisch, aber grenzenloser Bewerberkreis und maximale Transparenz • Fragen/Angaben sorgfältig unter AGG-Gesichtspunkten abwägen

13. Bewerbungen über Vermittler/Headhunter/AA • Auftraggeber haftet bei Diskriminierung • Vermittler haftet aber auch dem Auftraggeber • h.M.: kein Auskunftsanspruch über dahinterstehenden Auftraggeber

14. Bewerbungsunterlagen • bleiben bis auf das Anschreiben Eigentum des Bewerbers • Rückgabeverpflichtung bei Absage • Recht zum Behaltendürfen bei Einstellung ohne Kostenausgleich • Kopien für den Betriebsrat ./. Datenschutz

15. Beschäftigtendatenschutzgesetz • § 32 BDSG n.F. – Datenerhebung im Bewerbungsverfahren • nur: Name, Anschrift, Telefonnummer, Email • weitere Daten nur für Feststellung der Eignung für die vorgesehene Tätigkeit • insbesondere fachliche und persönliche Fähigkeiten, Ausbildungsschritte, beruflicher Werdegang • nicht: AGG-relevantes, Schwerbehinderung

16. Reisekosten des Bewerbers • nur auf Einladung des Arbeitgebers • nur im üblichem Umfang, aber ggf. auch Kleinstbeträge • nicht bei etwaiger Initiativanreise • Gerichtsstand: Sitz des Arbeitgebers

17. 2. Vorstellungsgespräch

18. Kernprobleme: • Fragerecht des Arbeitgebers • Offenbarungspflichten des Bewerbers

19. Fragerecht des Arbeitgebers • Datenschutz greift nicht nur bei Aufzeichnung (Erhebung = Beschaffung § 3 Abs. § BDSG) • es gilt ebenso § 32 BDSG n.F. (wenn in Kraft) • Beweissituation im Vorstellungsgespräch

20. Fall 2: Bewerberin B wird im Vorstellungsgespräch für eine Stelle als Abfallverwerterin im Dualen System nach Vorstrafen, Erbkrankheiten, politischen Überzeugungen, sexueller Orientierung und Hobbies gefragt. B wird sodann nicht eingestellt. Drohen dem Arbeitgeber Haftungsansprüche?

21. Problematische Fragenbereiche: • Gesundheitszustand • Schwangerschaft • Schwerbehinderteneigenschaft • Vorstrafen • Gewerkschafts-/Parteizugehörigkeit • bisheriges Entgelt • Vermögensverhältnisse/Pfändungen • sämtliche AGG-relevanten Merkmale und Bezüge

22. falls Frage unzulässig gestellt wurde  Recht zur Lüge durch den Bewerber falls Frage zulässig gestellt wurde und trotzdem Lüge  Recht zur Anfechtung durch Arbeitgeber

23. 3. Personalfragebögen

24. Personalfragebögen • AGG-Perspektive bei relevanten Fragen • i.d.R. keine Probleme bei Verwendung nach Einstellung • mitbestimmt nach § 94 Abs. 1 BetrVG

25. 4. Tests, Auswahlverfahren, Assessment Centers

26. Beschäftigtendatenschutzgesetz • § 32 a BDSG – Ärztliche Untersuchung und Eignungstests • Ärztliche Untersuchung: • nur bei wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen zulässig • nur nach Aufklärung und Einwilligung über Art und Umfang zulässig • Weitergabe des Ergebnisses nur nach Zustimmung und nur nach Ergebnis für die künftige Tätigkeit zulässig

27. Beschäftigtendatenschutzgesetz • Eignungstests: • nur zur Eignungsfeststellung für die in Aussicht genommene Tätigkeit • nur nach Aufklärung und Einwilligung über Art und Umfang zulässig • Weitergabe des Ergebnisses nur nach Zustimmung • muss wissenschaftlich anerkannten Methoden erfolgen, wenn solche bestehen

28. Einstellungstests u.s.w. • keine Teilnahmepflicht • keine „Psychotests“ zulässig • keine Gen-Untersuchung (GendiagnostikG)

29. Die Auswahlentscheidung an sich • nur Bindung soweit Auswahlrichtlinie (§ 95 BetrVG) besteht • ansonsten freie Auswahlentscheidung • Dokumentation der Auswahl als Bestenauslese vor dem Hintergrund des AGG empfehlenswert

30. 5. Weitere Möglichkeiten der Informationsbeschaffung

31. Fall 3: Arbeitgeber A erhält einen Anruf der Firma F, bei der sich der jüngst wegen Leistungs- und Verhaltensmängeln gekündete Mitarbeiter M beworben hat. F bitte um eine Leistungseinschätzung sowie Mitteilung der Krankheitstage des M in 2009 und seines letzten Bruttomonatsgehalts. Darf A die Auskünfte erteilen?

32. Informationen über Bewerber durch • Schufa/Creditreform • polizeiliche Führungszeugnisse • öffentliche Daten im Internet in privaten und professionellen Netzwerken • Informationen des Vor-Arbeitgebers

33. 6. Einstellung und Arbeitsvertrag

34. Einstellung nach dem BetrVG • Abschluss des Arbeitsvertrages oder Tätigkeitsaufnahme • geregelt in § 99 ff. BetrVG • Anhörungspflicht und Zustimmungserfordernis • Vorlage sämtlicher Bewerberunterlagen • bei Zustimmungsverweigerung: gerichtliches Ersetzungsverfahren und ggf. vorläufige Umsetzung der Maßnahme

35. Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats • nur aus den in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgezählten Gründen • gleichwohl Ersetzungsverfahren erforderlich bei unwirksamer Zustimmungsverweigerung • Entfernungsanspruch bei Einstellung ohne Zustimmung • vorläufige Beschäftigung nach § 100 BetrVG möglich  Mitteilungspflicht an Bewerber !

36. Abschluss des Arbeitsvertrags • Arbeitgeber ist Unternehmer, Arbeitnehmer ist Verbraucher • Hauptproblem: AGB-Kontrolle seit 2002 • Bestandsschutz nur noch für Altfälle • ansonsten: Vertragsfreiheit unter Beachtung von Rechtsprechung, Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen und Gesetzen

37. Beschäftigtendatenschutzgesetz • § 32 b BDSG – Nutzung gewonnener Daten • Nutzung nur soweit für Entscheidung über Bewerbung erforderlich • Nutzungsbefugnis nur bei rechtmäßiger Erhebung • oder bei ungefragter Übermittlung durch Bewerber • Löschungsverpflichtung, es sei denn Bewerber hat eingewilligt

38. Aufbewahrung von Bewerberdaten • an sich unzulässig, wenn nicht zwingend erforderlich • Aufbewahrung wegen AGG-Nachlauf • Aufbewahrung mit Bewerbereinverständnis •  Löschungsverpflichtung

39. II. Personalentwicklung

40. 1. Bildungsbedarf und Berufsbildung

41. Betriebsrat • Ermittlung des Bedarfs an Berufsbildung(§ 96 Abs. 1 S. 2, 1. Halbsatz BetrVG) • Informationsanspruch des Betriebsrats • aber: nur auf Anforderung • wenn Anforderung aber Ermittlungspflicht des Arbeitgebers

42. Betriebsrat • Allgemeine Fragen der Berufsbildung(§ 96 Abs. 1 S. 2, 2. Halbsatz BetrVG) • Beratungsrecht des Betriebsrats • setzt (werthaltige) Information voraus • Betriebsrat kann keine Festlegungen erzwingen

43. Betriebsrat • Mitbestimmung bei Ausbildungsbeauftragten(§ 98 Abs. 2 BetrVG) • Widerspruchsrecht gegen Bestellung • Abberufungsrecht bei bereits erfolgter Bestellung (vor dem Arbeitsgericht)

44. Betriebsrat • Durchführung von Maßnahmen und Festlegung der Teilnehmer (§ 98 Abs. 1 BetrVG) • echte Mitbestimmung bei Durchführungs- modalitäten • echte Mitbestimmung bezüglich der Teilnehmer

45. Betriebsrat • Einführung von Maßnahmen nach betrieblichen Änderungen (§ 97 Abs. 2 BetrVG) • echte Mitbestimmung auch bezüglich „Ob“ der Einführung • Voraussetzung: betriebliche Änderungen mit Qualifikationssprung • Erzwingung ggf. über Einigungsstelle

46. 2. Typische Entwicklungsmaßnahmen

47. On-the-Job-Maßnahmen • Near-the-Job-Maßnahmen • Off-the-Job-Maßnahmen • Sprachtraining • Computer-Based-Training

48. On-the-Job-Maßnahmen • z.B. Coaching, Mentoring, Stellvertretung, Assistenz, Projektübernahmen • i.d.R. unproblematisch bei Durchführung während der Arbeitszeit • Teilnahmepflicht abhängig vom Arbeitsvertrag • ansonsten Rechtsrahmen des § 106 GewO (Weisungsrecht)

49. Near-the-Job-Maßnahmen • z.B. Fachlektüre, Workshops, „Action Learning“ • problematisch bei Hereinragen in die Freizeit • Teilnahmepflicht kann eher fraglich sein • ansonsten Rechtsrahmen des § 106 GewO (Weisungsrecht)

50. Off-the-Job-Maßnahmen • z.B. Seminare, Lehrgänge, Fernstudium • problematisch bei Hereinragen in die Freizeit • Teilnahmepflicht kann eher fraglich sein • ansonsten Rechtsrahmen des § 106 GewO (Weisungsrecht) • oft Kostentragungsproblematik