Palestra sobre Contencioso Administrativo-Fiscal & Recuperação de tributos pagos indevidamente

1. Palestra sobre Contencioso Administrativo-Fiscal & Recuperação de tributos pagos indevidamente Sergio Luiz M. Dourado

2. Contencioso Administrativo e Fiscal • A fiscalização tem se apresentado mais eficaz em razão do melhor aparelhamento da máquina fiscal, informatização e sofisticação dos sistemas de controle e de obtenção de informações. • Conseqüências: • Necessidade de aprimorar os procedimentos internos de revisão fiscal preventiva.

3. Contencioso Administrativo e Fiscal • Diminuir a informalidade nos pagamentos; • Reduzir operações entre sócios e a pessoa jurídica; • Manter documentos ou contratos para embasar as contratações ou pagamentos efetuados; • Identificar corretamente os pagamentos e reduzir as operações de caixa não oficial; • Movimento bancário e CPMF.

4. Contencioso Administrativo e Fiscal • A fiscalização e suas implicações • Impedimento à celebração de determinados convênios por falta de comprovação da regularidade fiscal, à obtenção de financiamentos, à realização de fusões, incorporações e cisões. Penhora de bens. • Imposição de penalidades elevadas (75% em diante e juros SELIC e indisponibilidade/arrolamento de bens para garantia da dívida fiscal, se superior a 30% do patrimônio conhecido; • Quebra do sigilo bancário e fiscal; • Tipificação de crime envolvendo os diretores ou sócios; • Responsabilização cível dos administradores ou sócios com a empresa, caracterizada violação à lei.

5. Contencioso Administrativo e Fiscal • Procedimento administrativo. • Início da ação fiscal. • O contribuinte pode, em 20 dias da data do recebimento do termo de início de fiscalização, efetuar o recolhimento do tributo, acrescido da multa de 20% (pagamento espontâneo, art. 47 da lei 9430/96). • Autuação • Lavrado o Auto de Infração. • O contribuinte poderá impugnar em 30 dias, juntando a prova documental, e requerendo as diligências ou perícias necessárias, justificadamente, formulando quesitos e indicando o seu perito, sob pena de invalidade do pedido.

6. Contencioso Administrativo e Fiscal • Quanto à prova documental: • deverá ser apresentada quando da impugnação sob pena de preclusão, a menos que não tenha sido apresentada: • por motivo de forca maior; se refira a fato superveniente ou • se destine a contrapor fatos posteriormente trazidos aos autos. • Quanto à prova pericial a autoridade administrativa poderá requerer diligências ou perícias de ofício.

7. Contencioso Administrativo e Fiscal • Julgamento em primeira instância • Recurso Voluntário • Julgamento em segunda instância (Conselho de Contribuintes) • Recurso do contribuinte à Câmara Superior de Recursos Fiscais contra decisões do Conselho de Contribuintes em recurso de ofício

8. Contencioso Administrativo e Fiscal • Aspectos a serem considerados: • Correta e pontual apresentação das declarações ao Fisco (DIPJ, DCTF e DIRF), para evitar a imposição de pesadas penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias. • O ônus da prova é do contribuinte, cabendo-lhe comprovar o alegado, por documentação hábil e idônea, inclusive por contratos, revestidos das formalidades legais (reconhecimento de firma e registro em Títulos e Documentos).

9. Contencioso Administrativo e Fiscal • Aspectos a serem considerados: • Faculdade de a autoridade administrativa desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária; • Quebra do sigilo bancário e fiscal. • Revogado depósito recursal de 30% da dívida para recurso ao Conselho de Contribuintes, substituído pelo arrolamento de bens no valor de 30% ou mesmo a dispensa do arrolamento se provada a inexistência de bens.

10. Recuperação de tributos pagos indevidamente

11. Inexigibilidade doICMS na importação • Tese da Fazenda Estadual - o ICMS é devido na importação do bem, sendo irrelevantes quem ou o que se importa. • STF – O ICMS somente incide se houver uma “operação de circulação de mercadoria” (fato gerador do imposto). • Art. 155, §2º, IX, “a” da CF/88. • Princípio da não-cumulatividade. Rext. 203.075-9/DF/98 e Rext. 185.789-SP/00

12. Antes da Emenda n.º 33 de 2001: Art. 155:§ 2º, IX : a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço; Inexigibilidade doICMS na importação Comparando os Textos Constitucionais

13. A partir da Emenda 33/2001: Art. 155:§ 2º, IX : a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto,qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; Inexigibilidade doICMS na importação Comparando os Textos Constitucionais

14. Inexigibilidade doICMS na importação • Emenda 33/2001 – alteração da alínea “a” do inciso IX, do art. 155 da CF/88. • ICMS passa a incidir sobre mercadorias e bens importados, independentemente da finalidade ou da qualidade do importador – se comerciante, sociedade comercial, civil ou cooperativa. • Ampliação do fato gerador do imposto, para tributar qualquer operação e não uma operação de circulação de mercadoria.

15. Inexigibilidade doICMS na importação • Ilegalidade - Necessidade de Lei Complementar para a nova cobrança. • Lei complementar - aprovada por maioria absoluta do Congresso Nacional. Hierarquia superior à Lei Ordinária, aprovada por maioria simples. • Decisões já proferidas pela Justiça Federal do Rio de Janeiro para afastar a cobrança do ICMS após a Emenda 33/2001.

16. Inexigibilidade doIPI na importação • Prestadores de serviços médicos não realizam industrialização nem lançam bens no mercado para consumo. • Princípio da não-cumulatividade -prestador de serviço não é contribuinte, pois não possui estabelecimento industrial ou importador que dará saída ao produto. Não pode usar o que pagou como crédito em operações futuras. • Decisões da Justiça Federal e do TRF/RJ.

17. ECONOMIA FISCAL • ICMS - 18% do valor da importação. • IPI - entre 3% a 8% do valor da importação, a depender do equipamento. • Não pagar - mandado de segurança para liberar o equipamento sem a cobrança. • Recuperaro que foi pago nas importações dos últimos 5 anos em dinheiro ou a compensar.

18. Não incidência do ICMS em importação por “leasing” • Tese dos contribuintes • Não incidência por não haver “operação de circulação de mercadoria”, não havendo transferência da propriedade do bem quando da importação, mas mera circulação física. • Não incidência prevista na lei complementar 87/96 (art. 3º, inciso VIII). • Decisões judiciais – Tribunais e STJ. • Tese da Fazenda Estadual • Incidência na entrada do bem no País.

19. Não incidência do ICMS em importação por “leasing” • No “leasing” financeiro, onde o valor residual é insignificante ou muito baixo, pode restar descaracterizado o “leasing” e definida compra e venda, resultando na incidência do tributo. • Este entendimento foi adotado em decisões isoladas do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Por esta razão recomenda-se não atribuir valor residual muito baixo nos contratos de “leasing”. • Economia Fiscal da ordem de 18% do valor da importação. CUIDADO!

20. Isenção de PIS e COFINS sobre venda de medicamentos • Lei nº 10.147/00 reduziu a zero, a partir de 01.04.01, alíquotas do PIS e da COFINS sobre receita bruta decorrente da venda de 2.000 medicamentos pelas pessoas jurídicas não industriais e importadoras. • ECONOMIA FISCAL - Valores pagos poderão ser objeto de pedido de compensação com o próprio PIS ou COFINS. Reduzir a receita como base de cálculo dos tributos. • SUGESTÃO: Consulta à S.R.F.

21. Isenção da COFINS sociedade uniprofissional • As sociedades civis uniprofissionais definidas no Decreto-Lei n.º 2.397, de 21.12.1987, são isentas do pagamento do tributo, segundo estabelece o artigo 6º, inciso II da Lei Complementar nº 70/91, que institui a cobrança da COFINS. • Conceito: • São aquelas regularmente constituídas, que prestam serviços na área médica e cujos sócios são pessoas físicas domiciliadas no Brasil, habilitados ao exercício da profissão, devidamente registrados no órgão fiscalizador próprio.

22. Isenção da COFINS sociedade uniprofissional • Se escolhessem o sistema de tributação pelo lucro real ou presumido para fins de recolhimento do Imposto de Renda, estariam sujeitas ao pagamento da COFINS, independentemente da isenção concedida pela Lei Complementar nº 70/91, já que tal opção excluiria a aplicação do regime de tributação próprio das referidas sociedades, instituído pelo Decreto-Lei nº 2.397, de 21.12.1987. O entendimento da Receita Federal

23. Isenção da COFINS sociedade uniprofissional • As sociedades civis de profissão regulamentada não seriam tributadas como pessoas jurídicas, sendo, assim, o lucro apurado integralmente submetido à tributação nas pessoas físicas dos sócios, consoante a participação societária de cada um, independentemente de ocorrer ou não a distribuição efetiva. O entendimento da Receita Federal

24. Isenção da COFINS sociedade uniprofissional • C r í t i c a • Tal interpretação, todavia, não tem respaldo legal, pois a COFINSé a contribuição sobre o faturamento e não sobre o lucro e o artigo 6º inciso II da Lei Complementar nº 70/91, que concedeu a isenção, não condicionou o benefício ao tipo de regime tributário adotado para fins de incidência ou não de imposto de renda.

25. Isenção da COFINS sociedade uniprofissional • O entendimento dos Tribunais • Temos conhecimento de diversas decisões, tanto de primeira instância como dos Tribunais Superiores, favoráveis à tese da inexigibilidade da COFINS devida pelas sociedades uniprofissionais no período de março de 1991 a março de 1996, quando nova legislação determinou a incidência. • É possível, porém, até mesmo discutir a legalidade da cobrança após abril de 1996, vez que a isenção foi concedida por Lei Complementar, hierarquicamente superior à lei ordinária que reestabeleceu a incidência.

26. COFINS - Aumento da base de cálculo e alíquota 2% para 3% • O art. 3º da Lei nº 9.718, de 17 de novembro de 1998 ampliou a base de cálculo da COFINS, considerando como faturamento “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.” • Os contribuintes defendem a tese de que por faturamento deve-se entender a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, usualmente adotado.

27. COFINS - Aumento da base de cálculo e alíquota 2% para 3% • Argumenta-se que posteriormente à Lei nº 9.718/98 a Emenda Constitucional nº 20 veio dar nova redação para o artigo 195, I, da Constituição Federal, de modo a permitir a instituição da COFINS com base também na “receita” da pessoa jurídica e que o surgimento posterior da Emenda não tornou a Lei nº 9.718/98 constitucional. • Contesta-se também o aumento da majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3% (artigo 8º da Lei nº 9718/98), por violar o princípio da isonomia tributária, já que não leva em consideração o princípio da capacidade contributiva, ao determinar que o diferencial de 1% da alíquota poderá ser compensado com a Contribuição Social sobre o Lucro devida.

28. COFINS - Aumento da base de cálculo e alíquota 2% para 3% • Teria sido desrespeitado o aspecto formal, qual seja, o de que a COFINS foi instituída por Lei Complementar. Assim, jamais lei ordinária poderia alterar o conceito de faturamento para incluir nele outras realidades. • Temos notícias de liminares concedidas, em primeira instância, para os dois fundamentos ou apenas para considerar a base de cálculo da COFINS o conceito de faturamento previsto na Lei Complementar nº 70/91. • Contudo, o Plenário do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ/ES) já se manifestou no sentido de que o aumento da base de cálculo seria constitucional. • Aguarda-se decisão do STF sobre o assunto.

29. PIS – prestadores de serviço • Tese debatida: • assegurar o direito de pagar o PIS no percentual de 5% do IR devido, na forma da Lei Complementar nº 7/70. • Fundamento: • os Decretos-Lei nº s 2445 e 2449, ambos de 1988, que alteraram a Lei Complementar nº 7/70, estabeleceram a cobrança de 0,65% da receita operacional bruta para as prestadoras de serviço, foram declarados inconstitucionais, restabelecendo-se a cobrança com base na Lei Complementar 7/70.

30. PIS – prestadores de serviço • A MP 1.212/95, vigente a partir de abril de 1996, sucessivamente reeditada, e depois convertida na Lei nº 9.718/98, por sua vez, passou a definir a alíquota de 0,65% sobre o faturamento para cobrança do PIS. • Tal alteração não poderia fazer-se por MP ou mesmo por lei ordinária, hierarquicamente inferior à lei complementar. • O Plenário do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ/ES) já se manifestou no sentido da constitucionalidade da Lei 9.718/98 em relação ao PIS. Aguarda-se decisão do STF. Tese debatida:

31. INSS – Retenção de 11% prestadores de serviço • Art. 31 da Lei n.º 8.212/91 (redação dada pela Lei nº 9.711/98) – a empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão de obra deverá reter 11% do valor bruto da nota-fiscal, fatura ou recibo e recolher ao INSS, em nome da empresa contratada. • Cobrança ilegal - contestação judicial, por ser empréstimo compulsório disfarçado, ausência de lei complementar na instituição e criação de responsável em violação ao CTN. • Art. 103, XXI da IN nº 71/2002 - estão sujeitos à retenção os serviços de saúde, contratados mediante cessão de mão de obra, com empresas da área de saúde.

32. INSS – Retenção de 11% prestadores de serviço • Art. 119, VI da IN 71/2002 - não está sujeita à retenção a contratação de serviços profissionais, desde que prestados pessoalmente pelos sócios de sociedade civil, sem o concurso de empregados ou auxiliares, devendo este fato constar da nota fiscal, fatura, recibo ou documento apartado. • RISCOS SE NÃO HOUVER A RETENÇÃO • Responsabilidade da empresa contratante do serviço pelo pagamento e crime contra a Previdência Social.

33. INSS – Retenção de 11% prestadores de serviço • SUGESTÃO • Na contratação de prestadores de serviço médico, os serviços deverão ser prestados exclusiva e pessoalmente pelos sócios, sem subcontratados ou empregados, constando da nota fiscal esta condição, que dispensa a retenção. • Celebrar contratos de prestação de serviços. • Necessidade de relatórios com os serviços prestados por cada médico sócio da pessoa jurídica acompanhando a nota fiscal.

34. INSS – 15% sobre pagamento a cooperativa de trabalho • Lei nº 9.876/99 - nova redação ao art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91. • O tomador do serviço deverá pagar a contribuição de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço, relativamente a serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho. • Ilegalidade: não previsão no art. 195, I “a” da CF/88 e falta de lei complementar.

35. Recentes modificações na legislação • IN71/02 INSS - empresas de saúde • MP 66 – Minireforma tributária

36. INSS – regulamentação para empresas de saúde • Art. 179 a 183 da IN 71/02 – São empregados: • i) Plantonista médico ou profissional de saúde não contratado como pessoa jurídica; • ii) Integrante do corpo clínico que preste serviço em caráter não eventual, mediante remuneração e subordinação à empresa; • iii) Médico residente que preste serviço em instituição não credenciada; • iv) Estagiário contratado em desacordo com a legislação aplicável.

37. INSS – regulamentação para empresas de saúde • i)médico ou integrantes do corpo clínico que prestem serviços em caráter eventual e sem subordinação; • ii)médico residente que preste serviço em instituição credenciada. São contribuintes individuais (não empregados):

38. INSS – regulamentação para empresas de saúde Outras disposições • i) médico que atende seus clientes nas dependências do hospital mas recebe honorários diretamente dos clientes ou da empresa seguradora de saúde não gera encargo previdenciário ao hospital; • i) hospital que intermediar a prestação de serviços paga contribuição de 20% dos honorários pagos aos prestadores de serviço autônomos, quando os honorários constarem da conta de receita e despesa da escrituração contábil do hospital; • iii) se o hospital for mero repassador do pagamento desses honorários, sem apropriação dos valores em sua escrituração contábil, o responsável pelo pagamento da contribuição de 20% será o ente público do SUS ou a empresa que atua mediante plano ou seguro de saúde.

39. ISS sociedade uniprofissional • A legislação em vigor define a base de cálculo do ISS aplicável às sociedades uniprofissionais, sem nela compreender importâncias pagas a título de remuneração do próprio trabalho, levando em conta, assim, o número de profissionais habilitados, empregados ou não, que prestem serviços em nome da sociedade. • Os Tribunais vêm entendendo que as sociedades uniprofissionais somente perdem o benefício do recolhimento do ISS se a prestação de serviços assume caráter empresarial, sem o atendimento pessoal pelos sócios.

40. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, isto é, o valor efetivamente recebido. Art. 26 do Código Tributário Municipal: “Art. 26 - Nos serviços de planos de saúde de que trata o inciso VI do art. 8º, a base de cálculo será a diferença entre os valores cobrados dos usuários e os valores pagos, em decorrência desses planos a hospitais, clínicas, sanatórios, laboratórios de análises, de patologia, de eletricidade médica e assemelhados, ambulatórios, pronto-socorros manicômios, casas de saúde, de repouso e de recuperação, bancos de sangue, de pele, de olhos, de sêmen e congêneres, desde que tais pagamentos sejam efetuados a fornecedores sujeitos à tributação do ISS com base em seu movimento econômico configurando-se hipótese prevista no inciso XIII do art. 14 desta Lei” . ISS – não incidência sobre glosas

41. ISS – não incidência sobre glosas • Assim, a lei pretende não tributar 2 (duas) vezes o mesmo valor, o que significa que os valores recebidos pelos planos serão tributados pela diferença dos valores pagos aos hospitais, laboratórios, etc. • Se os valores glosados não foram pagos, serão necessariamente tributados pelos planos, não se podendo exigir novamente o recolhimento pelos prestadores de serviços, sob pena de se estar tributando dos dois lados. • É ilegal tributar valores de glosa como se receitas fossem quando, na realidade, se trata de custo do serviço prestado. Somente o líquido desses valores será faturado, com a emissão da correspondente nota-fiscal para pagamento.

42. MP66 - MINIREFORMA TRIBUTÁRIA • Fim da cumulatividade do PIS • a cobrança passa a ser sobre o valor agregado, isto é, sobre o que foi acrescentado ao produto quando da venda. Desconto de créditos de PIS à alíquota de 1,65% sobre insumos e parcelas de custos. A medida não se aplica a empresas optantes pelo lucro presumido; • Aumento da alíquota de 0,65% para 1,65% a partir de 01.12.2002 apenas para empresas que pagam o imposto em várias fases da cadeia.

43. MP66 - MINIREFORMA TRIBUTÁRIA • Bônus de adimplência fiscal - a alíquota da CSSL passa de 9% para 8% para as empresas que, durante 5 anos, não forem autuadas, não discutirem ou não tiverem débitos tributários. • Regulamentação da norma antielisão - faculdade de a fiscalização desconsiderar atos ou negócios jurídicos que visem à redução do tributo, evitando o seu pagamento, ou a postergação do recolhimento respectivo).

44. MP66 - MINIREFORMA TRIBUTÁRIA • Permitida a compensação de tributos de espécies diferentes independentemente de autorização prévia. • Com a MP 66, há necessidade de maior critério na apuração dos tributos, bem como de acuidade quanto às informações do setor de contabilidade das empresas, com reflexos no fluxo de caixa e na formação do preço de venda dos produtos e serviços.

45. MUITO OBRIGADO PELA ATENÇÃO!