Formação contratual

1. Formação contratual

2. Elementos Essenciais de Formação dos Contratos. • O acordo de vontades é o requisito essencial à existência do contrato. Sem esse mútuo consentimento, o contrato não existe; não se forma o vínculo. • Dá-se o mútuo consentimento com a aceitação de proposta. Em regra, portanto, o contrato se forma com a aceitação da proposta. Todavia, os contratos reais exigem ainda mais um requisito, qual seja a entrega da coisa, conforme já foi salientado. • No tocante aos contratos solenes, que exigem forma especial, cumpre salientar que a sua existência depende apenas do acordo de vontades, pois a observância da forma atua como requisito de validade do negócio.

3. A Declaração de Vontade. • A declaração de vontade, isto é, a exteriorização do querer, pode se dar por meio de forma escrita, falada e mímica. Esta última hipótese verifica-se, por exemplo, em leilão, quando o licitante, com um sinal, revela o seu propósito de oferecer o maior lance. De fato, o art. 107 do CC admite que a declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Nada obsta, portanto, a declaração de vontade tácita. • O silêncio, porém, em regra, não constitui uma declaração de vontade tácita. Sob o prisma jurídico, quem cala não consente. Excepcionalmente, o silêncio vincula a pessoa. É o chamado silêncio conclusivo ou circunstanciado ou qualificado.

4. O silêncio é conclusivo, isto é, implica em consentimento, quando: • A lei lhe atribui esse efeito. Tal ocorre, por exemplo, na doação pura, pois nesse caso, o silêncio do donatário caracteriza a aceitação. (art. 539, CC). • As circunstâncias ou os usos lhe atribuem esse efeito. A propósito, dispõe o art. 111 CC, que “o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”. Um exemplo que ilustra bem o caso, é dado por Silvio Rodrigues: “ o comerciante que recebe, de freguês habitual encomenda de mercadoria de sua especialidade, pelo preço corrente no mercado, com prazo de entrega determinado”. Nesse caso, o comerciante deve comunicar de pronto sua recusa ao cliente, sob pena de se haver por aceita a proposta.

5. Fases da Formação do Contrato. • Em regra, os contratos, para se formarem, percorrem três fases, a saber: • Negociações preliminares; • Proposta ou Policitação; • Aceitação. • Obs: Acrescente-se, porém, que os contratos reais para se consolidarem sua existência, exigem mais de uma fase, qual seja, a entrega da coisa. • Negociações Preliminares. • Raramente o contrato surge subitamente, isto é, sem uma conversação prévia. Geralmente, verifica-se um período pré-contratual em que os contratantes realizam sondagens e discussões que, aos poucos, os conduzem ao acordo final. • Negociações preliminares ou fase da puntuação ou tratativas são conversações anteriores à proposta, que visam preparar as bases do futuro contrato. É, pois, o período pré-contratual, configurando-se independentemente da minuta. • A propósito, minuta ou puntuação ou projeto é o escrito acerca dos pontos decididos nessa fase das negociações preliminares.

6. A fase das negociações preliminares, ainda que já haja uma minuta, não vincula os contratantes, porque o contrato só surge com o ajuste definitivo dos pontos essenciais, ao passo que na minuta há um ajuste parcial sobre pontos não essenciais do contrato. De fato, se houver o ajuste sobre os pontos essenciais é porque o contrato já se formou. • Saliente-se também que a parte que abandona as negociações preliminares não tem a obrigação de indenizar a outra, a não ser que a tenha induzido à crença de que o contrato seria celebrado, levando-se a realizar despesas ou a não contratar com terceiro, causando-lhe dano. Nesse caso, a desistência injustificada das tratativas acaba gerando uma responsabilidade civil extracontratual. • Este dever de indenizar depende de três requisitos: • Induzimento à crença de que o contrato se realizaria; • Prejuízo; • Desistência sem motivo justo. • Não obstante a obrigação de indenizar, o desistente não é obrigado a celebrar o contrato, porquanto as negociações preliminares não vinculam as partes.

7. Proposta, Policitação, Oblação ou Oferta. • A proposta ou policitação é a declaração de vontade dirigida a alguém com quem se quer contratar, contendo todas as cláusulas essenciais do negócio, de modo que com a simples aceitação o contrato já se aperfeiçoa. • A proposta, para ser válida, deve ser completa, séria e dirigida à pessoa determinada ou determinável. • Com efeito, a proposta deve ser completa, isto é, conter as cláusulas essenciais do negócio. Na compra e venda, por exemplo, a proposta deve descrever a coisa e mencionar o preço. Se não for completa, a proposta é nula. Aquele que declara estar disposto a vender o carro, mas não fixa o preço, a rigor, não fez nenhuma proposta. • Urge ainda salientar, que a proposta deve ser séria. As declarações jocosas, irônicas ou cênicas não desfrutam de existência jurídica, porque, na verdade, o declarante as realiza com a convicção de que o declaratário logo perceberá a sua falta de seriedade. Não há sequer o propósito de enganar nesses casos, mas apenas de brincar.

8. A proposta é ato unilateral receptício, porque deve ser dirigida a uma pessoa determinada ou determinável. A proposta aberta ao público é dirigida a pessoa determinável. Tal proposta é a veiculada por intermédio de jornal, rádio, televisão, outdoors, folhetos, etc. • O art. 429 do CC dispõe que “a oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos”. Portanto, a proposta aberta ao público é plenamente válida como qualquer outra proposta. • Por outro lado, a proposta não se confunde com as negociações preliminares. Estas não passam de uma sondagem, pois os estudos e discussões porventura realizados não têm caráter definitivo, ao passo que a proposta revela a vontade definitiva de contratar, não estando mais sujeita a estudo e discussões, porque as cláusulas essenciais já foram definidas. • Aliás, o iniciador das negociações preliminares não é necessariamente o proponente. Com efeito, considera-se proponente a pessoa que tomou a iniciativa de emitir a declaração contendo as cláusulas essenciais do negócio. O proponente é também chamado de policitante.

9. Princípio da Irrevogabilidade da Proposta. • Em regra, a proposta é obrigatória, isto é, não pode ser revogada unilateralmente pelo proponente. • Acrescente-se ainda, que nem a morte ou interdição do proponente tem o condão de revogar a proposta. Em tais situações, os herdeiros ou o curador continuam responsáveis pelo cumprimento da proposta, a não ser quando se tratar de contrato intuitu personae que encerra uma obrigação de fazer personalíssima, quando, então, a morte e a interdição provocam a extinção da proposta. • O princípio da irrevogabilidade ou obrigatoriedade da proposta comporta algumas exceções. • A primeira delas ocorre quando a falta de obrigatoriedade resultar dos próprios termos da proposta, isto é, o policitante ressalva que a proposta não é definitiva (art. 427, CC). No tocante à proposta aberta ao público, preceitua o parágrafo único do art. 429 do CC que “pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada”. • A segunda ocorre quando a falta de obrigatoriedade resultar da natureza do negócio (art. 427, CC). Assim, a proposta aberta ao público, por sua própria natureza, está condicionada à disponibilidade do estoque e à ressalva quanto à escolha da outra parte. • A terceira ocorre quando a falta de obrigatoriedade deriva das circunstâncias do caso (art. 427, CC). Tais circunstâncias estão previstas no art. 428, CC e são as seguintes:

10. Contrato com declaração consecutiva. Verifica-se esse contrato quando a proposta é feita sem prazo à pessoa presente. Nesse caso, se a proposta não for aceita imediatamente, ela deixa de ser obrigatória. É pegar ou largar, sob pena de a proposta caducar. Acrescente-se que se considera também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante (fax, internet, etc). (art. 428, I, CC). • Contrato com declarações intervaladas. Verifica-se esse contrato na proposta feita sem prazo à pessoa ausente. Nesse caso, a proposta deixa de ser obrigatória se a resposta não chegar dentro do chamado prazo moral, que é fixado pelo juiz. Esse prazo, como ensina Caio Mário, “é variável de acordo com a natureza do negócio, a complexidade da oferta e etc”. Deve ser um prazo razoável, nem longo demais, nem curto demais. O juiz, para fixá-lo, atentará para a demora inerente à entrega da proposta e o fornecimento da resposta, conforme o tipo de negócio e a natureza do meio de comunicação utilizado pelos contratantes. A propósito, considera-se ausente a pessoa que contrata por mensageiros ou anúncios, isto é, intermediários, outrossim, por correspondência epistolar. Em contrapartida, reputa-se presente aquele que contrata por intermédio de procurador com poderes especiais, de modo que não é exigível a presença física, bastando a presença jurídica. O contrato por telefone, como dito, é também considerado entre presentes, ainda que os contratantes estejam em cidades diferentes. Se, ao invés, negociam no mesmo edifício, mas valendo-se de intermediários, o contrato será considerado entre ausentes. Assim, pessoa ausente é a que não pode dar a resposta imediata ao proponente, ao passo que presente é a que se comunica diretamente com a possibilidade de fornecer a resposta imediata.

11. Proposta feita com prazo à pessoa ausente. Nesse caso, a proposta deixa de ser obrigatória se a aceitação não for expedida dentro do prazo dado. (art. 428, III, CC). • Retratação do Proponente. Deixa, por fim, de ser obrigatória a proposta, se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. (art. 428, IV, CC). Assim, admite-se a retratação desde que a proposta ainda não tenha chegado até a outra parte. • A retratação para surtir efeito deve chegar antes ou junto com a recepção da proposta pelo aceitante. Como aduz Maria Helena Diniz: “ se a retratação não for exercida no tempo hábil, poder-se-á ter a aceitação que, se for plena, oportuna e correta, vinculará o policitante à execução do negócio, sob pena de responder por perdas e danos”.

12. Aceitação. • Aceitação é a adesão total à proposta. É, pois, a resposta afirmativa a uma proposta de contrato. • A aceitação, para fechar o ciclo contratual, gerando a formação do contrato, deve ser total e esboçada dentro do prazo estipulado. Com efeito, a aceitação parcial, isto é, que altera os termos da proposta, bem como a integral, mas exteriorizada fora do prazo, a rigor, não são aceitações, e sim, contrapropostas. Igualmente, a aceitação condicional equivale à nova proposta. • Se o oblato falecer ou se tornar incapaz, após a aceitação, o contrato já estará formado, de modo que esse fato é irrelevante. Em contrapartida, se o falecimento ou incapacidade ocorrerem antes da aceitação, os herdeiros ou curador não poderão aceitar a proposta, ainda que queiram e lhe restem prazo. • Quanto à forma, a aceitação pode ser expressa e tácita. A primeira é esboçada por escrito ou verbalmente; a segunda consiste na prática de um ato positivo revelador da adesão total da proposta, como, por exemplo, o pagamento da primeira prestação da mercadoria recebida.

13. O silêncio, isto é, a falta de resposta, em regra, não configura aceitação tácita, a não ser em dois casos (art. 432, CC): • Quando se tratar daqueles negócios em que não se costuma exigir a aceitação expressa. Tal ocorre, como ensina Silvio Rodrigues, quando se estabelece entre as partes um regime de trabalho que dispensa a aceitação, para que se dê por concluído o negócio. Clóvis exemplifica, dizendo que, se um industrial todos os anos enviar seus produtos a certo negociante, que os recebe e na época oportuna os paga, e num determinado ano não mais convier ao negociante tal estado de coisas, deve ele avisar o industrial, sob pena de continuar vinculado ao negócio nas mesmas bases dos anos anteriores; • Quando o proponente tiver dispensado a aceitação. Em tal situação, o silêncio implica em aceitação, se a recusa não chegar a tempo, porque as próprias partes a dispensaram. Em suma, o silêncio implica em aceitação, quando assim o determinar o costume entre as partes ou quando estas a dispensaram expressamente.

14. Por outro lado, em sendo a proposta alternativa, como ensina Maria Helena Diniz, o oblato, isto é, o aceitante deverá indicar, na resposta, a sua opção, pois, do contrário, o ofertante poderá entender que consentiu em qualquer delas. • Quanto ao prazo para a resposta, se a proposta não o fixou, significa que a aceitação deve ser dada imediatamente, quando se tratar de contrato entre presentes. Tratando-se de contrato entre ausentes, se o proponente não fixou prazo, é porque a aceitação deve ser dada no prazo moral, que é tempo suficiente para que a resposta chegue ao conhecimento do ofertante. • Saliente-se, porém, que se a aceitação chegar tarde ao conhecimento do proponente, por circunstância imprevista, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430, CC). Essa obrigação do proponente em comunicar ao aceitante o seu desejo de não contratar só se faz necessária quando a aceitação é expedida dentro do prazo, mas, por razões imprevistas, acaba chegando fora do prazo. Se foi expedida fora do prazo, o proponente não tem o dever de comunicar ao aceitante o seu propósito de não celebrar o contrato.

15. Conquanto o Código seja omisso, o certo é que, na hipótese de proposta extemporânea, por identidade de razões, o aceitante, caso não queira celebrar o negócio, deverá também comunicar o fato ao proponente, sobretudo nos casos de aceitação tácita. • No tocante à retratação, em regra não se admite, porque com a aceitação o contrato se aperfeiçoa. Excepcionalmente, porém, o Código a permite, desde que o aceitante se retrate antes ou concomitante à chegada da aceitação ao proponente (art. 433, CC). Em caso de retratação, a aceitação será tida como inexistente. • Em suma, com a aceitação, o contrato se aperfeiçoa, salvo: • Se a aceitação chegar tarde ao conhecimento do proponente, embora expedida a tempo; • Se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a retratação do aceitante.

16. Aceitação nos contratos por correspondência epistolar ou telegráfica. • Referentemente ao momento da formação do contrato por correspondência epistolar ou telegráfica, desenvolveram-se duas teorias, a saber: • Teoria da informação ou do conhecimento ou da cognição. De acordo com essa concepção, o contrato só se aperfeiçoa quando o proponente toma conhecimento do conteúdo da aceitação. Portanto, reputa-se celebrado o contrato com a leitura da carta de aceitação pelo proponente. Aludida teoria encontra-se decadência, porque favorece a má fé do proponente, que, conhecendo uma aceitação num momento em que lhe seria desfavorável, em razão de alta no mercado, quando propusera uma venda na baixa, poderia dar como não lida a resposta do oblato. • Teoria da declaração ou agnição. De acordo com essa teoria, o contrato se aperfeiçoa no momento em que o aceitante manifesta sua anuência à proposta. Aludida teoria desdobra-se em três, a saber: • Teoria da declaração propriamente dita. Segundo essa concepção, o contrato se forma no momento em que a aceitação é dirigida. • Teoria da expedição ou da transmissão. De acordo com essa teoria, o contrato se aperfeiçoa no instante em que a carta de aceitação é expedida, por via postal ou por intermédio de outra pessoa; • Teoria da recepção. De acordo com essa teoria, o contrato se forma no momento em que a aceitação chega até o proponente, mesmo que este não a leia.

17. O CC adotou a teoria da expedição, que é um subtipo da teoria da declaração ou agnição. Com efeito, dispõe o art. 434 que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos, desde que a aceitação é expedida. Assim, não basta escrever a carta de aceitação, pois é mister expedi-la. • Essa teoria da expedição, porém, comporta as seguintes exceções: • Se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a retratação da aceitação; • Se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta. Tal ocorre quando as partes resolvem adotar expressamente a teoria da recepção. • Se a aceitação for intempestiva, isto é, chegar fora do prazo convencionado. Assim, o contrato reputa-se celebrado com a expedição, sob a condição de a aceitação chegar tempestivamente ao proponente. • Finalmente, o Código Comercial adotava a teoria da recepção em seu art. 127, mas com o advento do CC de 2002, a teoria da expedição também passou a ser aplicada às obrigações mercantis, tendo em vista a disciplina unitária da matéria.

18. Lugar da Celebração do Contrato. • Dispõe o art. 435 do CC que “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”. • Conquanto a teoria da expedição tenha sido adotada para determinar o tempo da celebração do contrato, no tocante ao lugar do contrato, o Código enveredou por outro caminho, adotando o local em que se deu a proposta. • No plano interno, o lugar do contrato não se reveste de grande relevância, porque em matéria contratual, o foro competente é o domicílio do réu 9art. 94, CPC); a não ser que haja foro de eleição, atribuindo a competência ao lugar do contrato, caso em que deverá ser entendido como tal o local de onde emanou a proposta. • No plano do direito internacional, porém, a determinação do lugar do contrato é de suma importância. Nesses contratos, em que a proposta é feita num país à pessoa que se encontra noutro país, por meio de carta, o lugar do contrato passa a ser o da residência do proponente. De fato, o art. 9º, § 2º da LICC preceitua que “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”. Assim, se alguém na Alemanha formula proposta a uma pessoa que se encontra no Brasil, por meio de carta, o aludido contrato será redigido pelo Código Civil alemão.