Réflexions autour de l ’ ouvrage

1. Réflexions autour de l’ouvrage Discriminations en droit du travail américain: Dialogue avec la doctrine américaine Marie Mercat-Bruns McGill ATELIER ANNIE MACDONALD LANGSTAFF WORKSHOP

2. Plan de l’ouvrage • Introduction • Chapitre 1 L’histoire américaine • de la non-discrimination : la Constitution et la recherche de modèles • Chapitre 2 Non-discrimination : nature des règles et application • Chapitre 3 Discrimination directe, preuve et intention discriminatoire • Chapitre 4 De la discrimination indirecte à la discrimination systémique • Chapitre 5 La discrimination et la multiplicité des critères

3. Plan de la présentation • I-Pourquoi ce type d’ouvrage? • II- Pourquoi se tourner vers les Etats-Unis? • III- Quel parcours des auteurs? • IV- Quelques illustrations d’échanges enrichissants assorties de… quelques observations comparatives concrètes

4. I- Pourquoi ce type d’ouvrage? Un champ promu et contesté 1- Non discrimination: champ en pleine expansion, partie du socle des droits fondamentaux notamment en Europe • 2- Caractère universel de l’égalité et son pendant, le principe de non-discrimination: quelle pertinence selon les pays? • 3-Le droit de la non discrimination ne fait pas l’unanimité: • Ne pas entraver économiquement le marché de l’emploi et garantir la transparence des décisions de sélection dans l’emploi. • Ces règles heurtent-elles des logiques plus collectives de protection sociale comme celles propres aux Etats providence? • 4-Doctrine américaine: œil critique sur les possibilités et limites de ce corpus juridique alors que l’Europe tente de préserver certains droits sociaux et de promouvoir l’emploi sans mettre en péril la cohésion sociale.

5. I- Pourquoi ce type d’ouvrage? • CHOISIR UNE METHODOLOGIE COMPAREE PLUS ACCESSIBLE • Cette analyse du droit de la non discrimination à la lumière de réflexions étrangères, sous forme d’entretiens suivis d’analyses comparées s’éloigne des exercices classiques de droit comparé

6. I-Pourquoi des entretiens à l’étranger sur les discriminations? • Le caractère incisif de l’entretien • Le caractère vivant des illustrations pratiques • Le caractère diversifié des auteurs américains sur l’application critique du droit • Prétexte pour mieux scruter notre droit et ses enjeux

7. II-Pourquoi avec les Etats-Unis? • Une histoire ancienne du combat contre les discriminations mais le Canada/Québec mériterait le même travail • Une doctrine abondante sur ce thème aux Etats-Unis malgré une jurisprudence désormais plus restrictive • Des contacts déjà nombreux • Un moment clé pour l’Europe pour comprendre sa spécificité et de nouveaux débats en France sur le genre/ la laïcité dans l’emploi • Une construction française récente mais créative • grâce notamment à la Halde/Défenseur des droits

8. III) L’intérêt du parcours des auteurs: • A la différence des professeurs français et certains européens, les américains sont d’abord des praticiens comme au Canada • Pas de thèse en droit. Travaux de recherche préalables: doctorat dans un domaine autre que le droit. Montrer la diversité des formations des juristes et l’influence sur leurs écrits • La variété des points de vue, de certains parcours, la variété des universités d’excellence • Treize professeurs ont été interrogés: • Des professeurs de droit Martha Minow, Doyen de l’ école de droit de Harvard, Robert Post, Doyen de l’école de droit de Yale, Janet Halley, Harvard, Richard Ford, Stanford, Linda Krieger, Berkeley et à l’Université de Hawaii, Vicki Schultz, Yale, Susan Sturm, Columbia, Julie Suk, Cardozo, Chai Feldblum, Georgetown, Ruth Colker, Ohio State, David Oppenheimer, Berkeley, Christine Jolls, Yale, Reva Siegel,Yale • Deux sociologues, Frank Dobbin, professeur à Harvard, Deva Pager, professeur à Princeton

9. III- L’intérêt du parcours des auteurs:Ruth Colker et le handicap • « J’ai commencé par travailler au Ministère de la Justice au service en charge de la défense des droits civiques après Harvard et j’ai travaillé comme bénévole sur les droits des homosexuels avant Bowers c. Hardwick. • J’ai reçu un prix d’excellence comme fonctionnaire pour avoir gagné un procès en class action fondée sur la discrimination raciale contre l’Etat de Georgie. Par lettre à William Bradford, Adjoint au Procureur général en charge des droits civiques, j’ai décidé de reverser l’argent reçu à une association de lutte contre les discriminations fondées sur le genre…. • J’ai eu mon premier enfant en 1992 qui a eu un handicap par la suite…. • Après une étude de terrain des discriminations fondées sur le handicap, j’ai poursuivi les responsables du scolaire dans le district et j’ai gagné…..

10. III- L’intérêt du parcours des auteurs:Frank Dobbin • « J’ai été élevé dans une famille où les débats sur les mouvements en faveur des droits civiques, contre la guerre et en faveur des mouvements féministes faisait partie de mon quotidien. Boston a connu des procès liés au programme de lutte contre la ségrégation alors que je grandissais dans une banlieue où résidait essentiellement des Blancs…. • J’enseigne la sociologie à Harvard depuis 2003 et j’ai obtenu mon PhD à Stanford. J’ai commencé à étudier les programmes d’égalité des chances des entreprises en Californie… • J’ai mené des entretiens avec des directeurs de ressources humaines sur les origines, les structures ou les garanties procédurales pour les travailleurs. Ces procédures devaient garantir que les salariés aient une voie interne de réclamations sur leur traitement au travail et nous avons découvert que la plupart d’entre eux avaient mis en place cette procédure afin de découvrir et prévenir la discrimination perpétrée par les cadres. Dans quelle mesure ces processus fonctionnaient? »

11. III) L’intérêt du parcours des auteurs: Janet Halley • Je suis allée à la faculté de droit et j’ai décidé ensuite d’être professeur de droit. Pendant que j’étais à la faculté, bien avant d’être professeur, est intervenue la décision de la Cour Suprême Bowers v. Hardwick qui décidait qu’il était parfaitement constitutionnel et que ce n’était pas une violation de droits de qui que ce soit qu’un Etat interdise et réprime pénalement la sodomie entre personnes de même sexe. J’étais fortement liée, à ce moment là, à ceux qui défendaient les droits des homosexuels au barreau. Nous voulions étendre les droits des homosexuels et c’était affreux de vivre avec la jurisprudence Bowers v. Hardwick

12. III) L’intérêt du parcours des auteurs: Janet Halley • La première chose qui est survenue, cependant, concerne les juridictions inférieures: elles ont commencé à étendre la portée de la décision. Les tribunaux ont commencé à dire: «eh bien, vous pouvez interdire ce type de comportement donc vous pouvez aussi décider de ne pas recruter ces personnes qui pourraient avoir ce comportement » ; la plus grande atteinte englobe une atteinte moins importante. • Maintenant, c’est un pas du comportement à l’identité et cela étend la portée de Bowers v. Hardwick. Donc j’ai essayé de comprendre ces questions sous l’angle du rapport entre conduite et identité. Quel était le rapport entre un acte et une identité? Le philosophe français Michel Foucault m’a donné la clé. Foucault m’a aidé à comprendre la nature contingente/relative du droit et le dérapage possible entre conduite et identité.

13. III) L’intérêt du parcours des auteurs: Janet Halley • « Je suis arrivée comme professeur de droit essayant toujours de défendre les droits des homosexuels- mon positionnement était que nous avions besoin de droits- mais j’étais également attachée à le faire en utilisant la théorie critique française (Foucault). • Ce qui m’a surpris le plus c’est de voir que, plus j’avançais dans la construction de l’argumentation, plus je réalisais que la défense des droits n’était pas sans failles; vous ne pouviez pas trouver des actions fondées sur des droits absolus et définitifs que tout le monde devait accepter. Je trouvais sans cesse un espace, un trou, un endroit où une action politique était nécessaire; il fallait établir une alliance; il fallait une sorte de décision au nom du juge ou du législateur.

14. III) L’intérêt du parcours des auteurs: Janet Halley • Notre Constitution et notre régime de droits n’imposent pas ces droits; ils les rendent possibles et c’était très surprenant pour moi d’observer cela et cela m’a permis de comprendre que les droits (juridiques) dépendent de la politique. • J’ai perdu, à ce moment là, la “foi”. C’est, à ce moment là, où j’ai cessé d’être une personne attachée à la défense des droits et que je suis devenue un membre du mouvement “critical legal studies » qui comprend le droit comme un réseau de pratiques sociales contingentes plutôt qu’un ordre normatif impératif. • Donc c’était un processus pour moi; je devais traverser ces étapes: d’abord la découverte de la théorie critique sociale et discursive et ensuite celle de la théorie critique du droit. »

15. IV- Quelques illustrations d’échanges enrichissants assorties de… quelques observations comparatives concrètes • Les exemples d’échanges nous permettent de rebondir sur les enjeux de la non discrimination et se poser peut être d’autres questions en France sur les mêmes thèmes ou au contraire, conforter les stratégies contentieuses ou les évolutions législatives en cours

16. La lutte contre les discriminations: une révolution? Responsabilité pour faute, sans faute?….D Oppenheimer • D.O.: S’agissant de la jurisprudence entre 1964-1978, les juges ont surtout reconnu que la question de la discrimination contre les Noirs américains constituait un problème sérieux qui nécessitait réparation. On le voit dans les arrêts Greene et Griggs... La Cour suprême reconnaît le concept de discrimination indirecte…La révolution des droits civiques a été un succès. • Utilisez-vous le terme « révolution » délibérément ? • D. O. : C’était une révolution, une « révolution culturelle » et une « révolution juridique » aux États-Unis. Ce n’était pas une révolution au sens d’un putsch contre l’État mais une révolution au sens d’un changement fondamental de l’État, un changement fondamental de la société. • …..

17. La lutte contre les discriminations: une révolution? Responsabilité pour faute, sans faute?….D Oppenheimer « Le modèle américain est de traiter la discrimination dans l’emploi comme une responsabilité volontaire, intentionnelle (intentional tort). À traiter comme une atteinte à l’intégrité physique (assault). L’idée est la suivante : on regarde la décision et on s’interroge : un employeur aurait-il pris la même décision si le candidat avait été un Blanc ou un homme ou hétérosexuel ou jeune et nous comparons donc le critère protégé du plaignant avec un comparateur hypothétique appartenant au groupe majoritaire (ou) un comparateur existant du groupe majoritaire) et on se demande si on peut déterminer s’ils ont été traités différemment en raison de leur origine ou le sexe ou un autre critère prohibé. Si la réponse est positive, nous nous demandons quel préjudice cela a causé.

18. La lutte contre les discriminations: une révolution? Responsabilité pour faute, sans faute?….D Oppenheimer • J’ai proposé que l’on adopte plus clairement l’analyse qu’offre la responsabilité par négligence, par faute involontaire. Par exemple, si vous conduisez une voiture plus vite que la limite autorisée, et, de ce fait, vous causez un accident, peut-on considérer qu’il existe une intention malveillante? Absolument pas. Aviez-vous l’intention de percuter l’autre voiture ? Absolument pas. Aviez-vous l’intention de provoquer un accident ? Absolument pas. Aviez-vous l’intention de blesser quelqu’un ou endommager leur voiture ? Non. Aviez-vous l’intention de vous faire mal ? Non. Êtes-vous responsable ? Oui.Pourquoi êtes-vous responsable ? Parce que vous devez conduire avec soin, diligence pour éviter un accident. C’est la raison des limitations de vitesse. • C’est aussi la raison pour laquelle nous avons des lois contre les discriminations. Comme un employeur, vous êtes supposé faire attention à des choses comme l’origine ou le genre afin d’éviter la discrimination….C’est l’obligation de se conduire avec diligence. »

19. Les fonctions de la non discrimination et les autorités qui luttent contre les discriminations R. Post • La première fonction est la fonction du droit qui traite les personnes comme des objets instrumentalisés en renvoyant à la notion de gestion. C’est la vision économique et risque de manipuler les personnes pour obtenir certains comportements sociaux. Cette tendance ignore les exigences indépendantes des valeurs de communauté et d’identité, suivant plutôt la logique instrumentale. • La deuxième fonction du droit de la non-discrimination est celle d’exprimer et de traduire des normes sociales comme le respect et la dignité. La troisième fonction du droit de la non-discrimination est detransformer les normes sociales: elle mobilise des outils qui transforment…affirmative action, discrimination indirecte. La quatrième fonction du droit de la non-discrimination est de faciliter l’autonomie. Créer les conditions pour que les personnes puissent créer leur espace d’autonomie…Je pense que le droit de la non-discrimination oscille plutôt entre les trois premières fonctions.

20. Les fonctions de la non discrimination et les autorités qui luttent contre les discriminations R. Post • En droit français, la nomenclature de R. Post relatif aux fonctions de non discrimination aide sans doute à comprendre les résistances relatives des juges et d’autres acteurs pour incorporer le droit de la non-discrimination dans le cadre du droit national, notamment en France. • Ces résistances existent, pour des raisons différentes, à la fois de la part du patronat, des forces défendant les acquis sociaux (syndicats et certains partis), du pouvoir législatif et exécutif. L’autorité administrative indépendante la Halde ne faisait que mettre en oeuvre les dimensions multiples du droit de la non discrimination de façon transversale dans la société toute entière, mission dévolue de manière trop imprécise par le droit européen dans les directives. En droit européen, elle permet de comprendre mieux un axe de la citoyenneté européenne (non discrimination et droit à la participation à l’Europe)

21. L’importance et les limites de la non discrimination: l’égalité et la cohésion sociale R Siegel • « Si la conception de l’égalité par l’anticlassification se focalise sur la protection de l’individu au regard d’une catégorisation erronée (égalité formelle), et si la vision de l’antisubordination est préoccupée par la protection de groupes soumis à une subordination par un statut subalterne fondée sur des pratiques (égalité substantielle/concrète), la conception de l’égalité que reflète la troisième voie de la jurisprudence américaine porte sur des questions de balkanisation, préoccupée par la cohésion sociale. »

22. L’importance et les limites de la non discrimination: l’égalité et la cohésion sociale R Siegel • Cette troisième voie de balkanisation pourrait tantôt sembler réceptive aux besoins d’interventions et de prise en charge pour faire face à des formes grossières de stratification sociale, et tantôt sembler être inquiétée par une intervention pour contrer cette stratification sociale, source d’un ressentiment social. Donc cette position intermédiaire, de façon très tempérée, va parfois sanctionner ce qui ressemble à de l’affirmative action et parfois l’insérer dans des limites fortement contraignantes. • La diversité devient en fin de compte un terme « médiateur », qui permet d’atténuer l’image de force que recèle la volonté de réparer le préjudice racial passé, les faisant apparaître comme des réparations qui peuvent transformer l’avenir. N’est-ce pas la préoccupation récurrente en France avec l’égalité républicaine et la volonté d’éviter de mettre l’accent sur d’éventuels déséquilibres ethno-raciaux? » • Cette question est vraie seulement au regard de la diversité raciale ou a-t-elle un sens si on pense à la mixité (sexe) : analogie en termes de tensions entre les sexes?

23. Rôle ambigü des syndicats face aux discriminations F. Dobbin • « Dans un système avec un grand nombre de syndicats qui • représentent des personnes de différentes industries comme en • France, les syndicats ont probablement des effets très différents • selon les industries. Dans les industries de service où il existe de • nombreuses femmes et minorités, on pourrait imaginer trouver un • soutien des syndicats dans le sens de l’égalité des chances. Cependant dans des industries lourdes de travailleurs qualifiés où l’on trouve peu de femmes et de personnes issues de la diversité, les syndicats peuvent ne pas voir un problème à résoudre sur ce terrain et peuvent être enclins à pratiquer ce que les sociologues • appellent « social closure », un verrouillage social — fermer l’accès • ces postes qualifiés aux groupes de personnes pas encore bien • représentés. Ils réservent les meilleurs postes pour des personnes • qui leur ressemblent. » • Mise en perspective française en raison des nombreux accords diversité

24. Discrimination directe, droit pénal et préjugés L Krieger « Au regard de la France, mon point de vue est que la pénalisation de la discrimination est un mauvais choix sur le plan de la politique. » • En effet, non seulement elle requiert un contrôle rigoureux de l’existence d’une intention discriminatoire, qui, ensuite, a pour effet de rendre légal des formes plus subtiles de discrimination mais aussi elle fait apparaître l’idée de l’existence de tort associé au préjugé qui ne peut que servir à augmenter la tension entre les groupes sociaux. Si les personnes ne peuvent penser à leurs préjugés qu’à travers un cadre pénal, alors ils ne peuvent plus envisager la possibilité que leur jugement soit biaisé. Pour se faire, il faudrait au fond pouvoir dire : « je suis un criminel ». Les gens ne voudront pas penser en ces termes.

25. Discrimination directe, droit pénal et préjugés L Krieger • Dans la plupart des cas, en effet, ce n’est pas vraiment ce qui se passe dans l’esprit de la personne qui essaie peut-être de prendre une décision dénuée de préjugés, mais qui est involontairement influencée par la culture dans laquelle elle a été élevée. Les gens ont développé des associations sous forme de schémas. Ils ont assimilé des modes de pensée stéréotypés sur différents groupes et maintenant on leur demande de faire un jugement attributif ou prédictif sur quelqu’un d’autre. Donc, non je crois que la pénalisation est un choix de politique très négatif dans le domaine du droit de la non discrimination. » • En France, la réparation civile devient la forme principale de lutte contre les discriminations en raison de l’aménagement de la preuve.

26. Préjugés implicites: la discrimination n’est pas une pathologie R. Ford • « Toutes ces initiatives sont bonnes et je suis du côté de L. Krieger à propos de chacune d’entre elles mais je ne pense pas que les sciences sociales le justifient. Je pense que l’argument est le même sans les sciences sociales qui analysent les préjugés inconscients. • C’est sur ce point que mes hésitations portent. Cette argumentation semble presque transformer le préjugé en pathologie. Une sorte de pathologie mentale, vous entendez des raisonnements de ce type. Cela médicalise la question. Cette question qui constitue en fait un conflit idéologique, social et politique et je pense que la médicalisation des problèmes sociaux est une réelle pathologie dans notre société. Je ne suis pas en accord avec certains de mes ennemis sur le plan idéologique mais de dire qu’ils souffrent de maladie mentale, qu’ils nécessitent un traitement, cela est troublant.

27. Préjugés implicites: la discrimination n’est pas une pathologie R. Ford • Ces travaux conçoivent le préjugé de manière très large. Ce n’est pas seulement le sexisme ou le racisme mais lorsque quelque chose est fondé sur un préjugé, ce comportement ne suit pas une trame; c’est l’idée que la trame est droite et étroite. Il existerait une bonne façon de prendre des décisions. Donc à travers les sciences sociales et les moyens techniques, on peut orienter les gens pour qu’ils prennent les « bonnes décisions ». C’est le discours des sciences de gestion, des technocrates en général et dans une certaine mesure, la perspective de la question de la médicalisation. Les sciences de gestion sont dans l’arrière-plan de façon prééminente ici. »

28. Quelles analogies entre le critère du sexe et le critère racial? R Siegel • « Je pense qu’une différence importante entre le droit de l’égalité aux Etats-Unis et en Europe réside dans le fait qu’aux Etats-Unis, c’est la question raciale qui a permis de modeler le droit alors qu’en Europe c’est davantage l’égalité des sexes. En revanche, la jurisprudence montre que dans les deux pays les avancées récentes sur la discrimination indirecte proviennent souvent de contentieux liés aux femmes. »

29. Limites de la non discrimination fondée sur le sexe face à la parentalité: J. Suk • « Je pense qu’il existe des compromis. Une norme • solide contre les stéréotypes augmente les possibilités d’aliénation pour les individus qui défient les stéréotypes (par exemple, une femme qui n’a pas ou ne veut pas d’enfants, ou un mari qui s’occupe des enfants) mais cela peut empêcher les employeurs ou l’État d’adopter des politiques ou des pratiques qui confrontent la réalité sociale (même si elle est injuste) qui sous-tend les stéréotypes, notamment le fait que les femmes s’occupent davantage des enfants, ce qui résulte de normes cultures fortement ancrées. • Le défi pour le droit français est le suivant : peut-il protéger des individus de ces stéréotypes sans compromettre les politiques solides qui protègent les femmes et leur permettent de concilier leur vie professionnelle et leur vie familiale ? Je n’en suis pas certaine. »

30. Le milieu du travail produit la discrimination fondée sur le sexe: l’argument du « manque d’intérêt » des femmes V. Schultz • Vous mentionnez les raisons structurelles pour lesquelles les femmes sont exclues du marché du travail. Vous vous insurgez contre l’idée que les femmes refusent une promotion par « manque d’intérêt » pour la vie professionnelle. • V.S. Ce sont plutôt des explications qui tendent à imputer la responsabilité ou assigner la responsabilité pour les schémas/pratiques persistantes d’inégalité aux forces privées, comme l’évolution de la famille ou l’éthique individuelle au travail au lieu d’en attribuer la responsabilité aux institutions publiques ou quasi publiques, de plus grande échelle, à l’évolution du monde du travail ou l’évolution du secteur de l’éducation ou de l’État providence : ce type d’explications est la bonne. • Cette vision de la discrimination systémique est peu présente dans le contentieux français/Mais on relève l’émergence du gender mainstreaming européen

31. Discrimination religieuse: connaître l’histoire des personnes? M. Minow M.M.: L’approche individuelle du droit américain permet de servir de base pour la preuve des actions pour discrimination. Un individu qui introduit une action pour discrimination fondée sur la religion dirait : « ma foi, ma conviction religieuse m’empêche de travailler le samedi car je ne peux pas prendre les transports ce jour-là » ou « je ne peux pas être recruté dans une usine fabriquant des munitions en raison de mes convictions religieuse». Peu importe si une église ou un groupe religieux est d’accord ou pas d’accord avec cette vision. L’État ne se tourne pas vers une autorité organisée ou un groupe d’experts pour valider un point de vue comme étant une conviction religieuse ; c’est la conviction individuelle sincère qui l’emporte. C’est une vision subjective ? M. M. : C’est une conviction religieuse sincère. C’est l’individu et non le groupe qui est protégé selon la loi. Cette appréciation est-elle différente de celle en France? Eclaire-t-elle le débat sur le voile des femmes?

32. Le sexe comme construit social: L. Krieger L. K. : Toutes les catégories sont des constructions sociales. La catégorie « chaise » est une construction sociale mais nous nous asseyons dessus. Nous ne regardons pas une chaise en disant : « Je ne m’assieds pas sur toi car tu es un construit social ». Donc le sexe peut aussi être un construit social; l’orientation sexuelle est un construit social. Les constructions sociales configurent car elles exercent certaines fonctions, soit sur le plan social, soit sur le plan économique, et certaines d’entre elles perpétuent des formes d’oppression mais nous n’allons pas arrêter d’utiliser ces catégories socialement construites. • Propos très pertinents au regard d’un positionnement français ambivalent à propos des catégories « race » ou « genre »

33. Harcèlement sexuel: une manifestation de la discrimination structurelle par métier V. Schultz • « La bonne nouvelle est la suivante : dans les contextes où l’intégration est atteinte avec une représentation de 50/50 des deux groupes hommes/femmes, les problèmes qui sont associés aux stéréotypes tendent à décliner. Par exemple, il existe des travaux de recherche qui montrent que, s’agissant du harcèlement sexuel et des commentaires de nature sexuelle, ils peuvent être perçus comme très menaçants pour les femmes dans des milieux où elles sont en faible nombre. • À l’inverse, il existe des recherches qui montrent que dans les lieux de travail où les femmes sont bien représentées et bien intégrées, les commentaires de nature sexuelle ne sont pas perçus comme du harcèlement. Cela suggère donc que la ségrégation créée un cadre contextuel dans lequel le même comportement peut être compris comme menaçant ou sexiste, d’un côté, dans un environnement qui fait l’objet d’une ségrégation sexuée de l’emploi, ou bien comme non sexiste et non menaçant, dans un contexte où les femmes sont en grand nombre et sans doute ont plus de pouvoir. • En France, une nouvelle loi sur le harcèlement sexuel 2012 tient compte de la situation hostile produite.

34. Le dilemme de l’âge et son spectre large en Europe C Jolls • Il est frappant d’observer une régularité empirique dans les affaires de discrimination fondée sur l’âge, liées au fait que les travailleurs âgés sont licenciés car ils coûtent bien plus chers que des salariés plus jeunes exécutant le même travail. L’octroi d’une rémunération élevée fondée sur l’âge — sans aucun lien avec la productivité ou de l’ancienneté dans une • entreprise particulière — semble être un fait empirique assez solide dans l’économie américaine, ancré dans des considérations économiques de fidélisation et d’incitation. De nombreux salariés peuvent gagner bien moins que le produit de leur valeur marginale pendant leurs années de jeunesse et bien au-dessus de ce montant dans leurs années ultérieures. De ce fait, le droit de la non-discrimination fondé sur l’âge peut être nécessaire pour prévenir des licenciements d’employeurs opportunistes, lorsque la rémunération des salariés âgés excède le produit de leur valeur marginale.

35. Discrimination indirecte: l’égalité transformative R Ford L’employeur met en place un test de sélection. Il pourrait être en train de vouloir se servir du test comme substitut pour produire indirectement un effet discriminatoire sur la race ou le sexe. En fait cela est peu fréquent. Il utilise le test car il est facile et peu onéreux. Ce n’est pas parfait. Il est moins cher et c’est ce que les employeurs ont toujours fait. Pourquoi ne pas continuer ?... Mais la loi ne le permet pas…S’agissant de la discrimination fondée sur le sexe, on utilise souvent un examen médical. « Nous » (les juristes), nous ne les laisserons pas agir ainsi car “nous » avons un objectif social d’intégrer une certaine diversité dans le monde du travail. Nous ne nous contentons pas d’éliminer un préjugé. La discrimination indirecte agit plus en profondeur • En France, la discrimination indirecte touche davantage les conventions collectives que les pratiques patronales. C’est souvent une règle plutôt qu’une décision ayant un effet discriminatoire qui est dénoncée.

36. Discrimination indirecte, discrimination multiple et accès au droit: L. Krieger • La discrimination multiple peut avoir deux conséquences sur le succès d’une action en justice: intersectionnalité démographique et celle liée à l’action. • L. Krieger évoque la première conséquence de cette situation qu’elle appelle « l’intersectionnalité démographique » qui est de susciter chez les employeurs, les jurés, les avocats et les juges des préjugés spécifiques suite à la fusion des critères. Toute l’action en justice peut alors être imprégnée par la façon dont est perçue cette personne et les stéréotypes spécifiques qu’on lui impute. Parfois le fait d’invoquer dans les conclusions des discriminations possibles fondées sur différents critères est perçu par les juges comme un aveu implicite de la faiblesse du dossier plaidé sur la base d’un critère seulement. • En droit européen, on voit parfois le phénomène inverse: une discrimination directe fondée sur l’âge et indirecte fondée sur le handicap: le juge va utiliser la discrimination la plus préjudiciable (CJUE Odar)

37. Discrimination indirecte, discrimination multiple et accès au droit: L. Krieger L’autre conséquence possible que Krieger appelle « l’intersectionnalité liée à l’action » renvoie à la difficulté de prouver la discrimination lorsqu’elle mobilise différents critères possibles et rend difficile la stratégie contentieuse. Or cela peut être un enjeu clé dans un procès. La question de la recherche de la comparabilité. Elle met en lumière la difficulté de comparer avec des personnes avantagées ne faisant pas l’objet de différences de traitement, en tant que moyen de preuve possible de la discrimination.

38. Diversité comme stratégie non de défense mais de lutte contre les discriminations systémiques: S. Sturm • Mon approche a trait à la façon dont l’EEOC perçoit son travail; l’institution ne s’érige pas vraiment en intermédiaire, en tenant compte du fait qu’elle s’engage, de manière active, avec d’autres intermédiaires ; certains d’entre eux ne sont pas des organisations dont la mission première est le suivi de l’application des lois et leur mise en œuvre (médiateurs, ombusdmen); • L’EEOC doit se penser davantage (et c’est vrai pour d’autres intermédiaires) comme faisant partie d’un système. Les organisations ont tendance à être cantonnées dans certaines directions et d’approfondir la mission de l’organisation elle-même comme la finalité de ses activités (contentieux). Cela ne signifie pas qu’elles sont totalement axées sur elle-même et « s’autolégitiment » mais elles se réfèrent souvent à elles-mêmes. »

39. Mutualisation des intérêts pour un monde du travail plus souple: Chai Feldblum • L’idée que nous avons besoin d’un nouveau « Normal » est clé dans ma théorie du changement et selon ma théorie de l’égalité. • Ébranler le Normal ; le nouveau « Normal » s’intéresse aux questions du handicap, de la religion, de l’orientation sexuelle, du genre, de la parentalité et des rôles genrés. • Nous devons avoir une société qui valorise plus que nous ne le faisons aujourd’hui le care qui est destiné aux enfants et aux parents vieillissants. Nous avons besoin d’une nouvelle norme culturelle pour que les personnes qui font le care pas uniquement des enfants biologiques et des parents, mais de la société dans son ensemble, soient respectées également. Il devrait être entendu que ces personnes ont eu des vies pleines. Nous avons besoin que les hommes et les femmes reconnaissent ce que le care aux enfants implique. Nous avons besoin que la société dans son ensemble soit plus engagée. Nous avons besoin de changer le cadre — c’est, pour l’instant, toujours vu comme un choix individuel ou un droit individuel.

40. Mutualisation des intérêts pour un monde du travail plus souple: Chai Feldblum • Les femmes sont prises au piège, sont dans l’impasse, sont prises en otage ; si vous contestez la norme — tant que la norme prime encore — alors vous êtes dévalorisées. Donc nous devons ébranler le normal. Nous voulons « surfer » la vague. La souplesse au travail est clé pour les baby-boomers vieillissants — c’est la vague. Nous devons éloigner la conversation du sujet des femmes uniquement ! Nous devons impliquer un groupe plus large qui réclame le changement. • Cela ne peut pas provenir uniquement des revendications des femmes.

41. Conclusion • Une aventure comparée qui doit ouvrir sur une réflexion pratique à propos de l’appréhension normative des inégalités • Au-delà… • Combat contre les discriminations: N’est-ce pas la promotion de la personne sans négliger le niveau systémique en détectant les entraves à l’accès individuel au droit et l’effectivité du droit?