“Nueva Realidad Penal Económica en el marco legal de exportaciones e importaciones”.

1. “Nueva Realidad Penal Económica en el marco legal de exportaciones e importaciones”. 26 de Junio 2012, 11:30 – 12:00 hs. Seminarios Prensa Económica. Auditorio Universidad Argentina de la Empresa (UADE).

2. Roberto A. Durrieu Socio © 2005 KPMG Finsterbusch Pickenhayn Sibille, the Argentine member firm of KPMG International, a Swiss cooperative. All rights reserved. Printed in Argentina. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International.

3. Agenda • 1) Expansión de normas penales y penales-administrativas en el marco de exportación e importación.- • 2) Breve reseña general del delito de “insider trading” (art. 306 y 307 CP). • 3) Breve referencia al nuevo delito de agio (art. 308).- • 4) El delito de “intermediación financiera” (art. 309 CP). • 5) El delito de “utilizar información falsa en el mercado de valores, con la intensión de obtener un beneficio o causar un perjuicio” (art. 310 CP). • 6) El delito de “cohecho privado” (art. 311 CP). • 7) Nuevo régimen penal y penal administrativo contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. • 8) Nueva ley penal tributaria. • 9) Reactivación del régimen penal cambiario y penal aduanero. • 10) Argumentos de Defensa en los nuevos delitos económicos, financieros, cambiarios y aduaneros. • 11) Aspectos del procedimiento penal y su relación con la instancia administrativa. • 12) Responsabilidad penal de los Directores, Auditores y representantes legales de las empresas en asuntos penales tributarios. • 13) Conclusión y preguntas.-

4. 1) Expansión de normas penales y penal-administrativo en el marco económico y de las exportaciones e importaciones. • New York, 1920/1930:origen del término “lavado de dinero”, del delito penal tributario e “insider trading”. Avance d° penal s/ economía (nace el término derecho penal económico). Nace el término “white collar crimes”. • Arg. 1920/31: Fraude al comercio y a la industria (agio-art. 300 CP). Sanción ley 19.359 sobre régimen penal cambiario (mod. en anos 1982 y 1995). • 80’s: “Blanqueo” proveniente del Tráfico de Estupefacientes (Convención de Viena, 1988). Argentina: en 1989 sanciona el delito de lavado de dinero procedente de la droga. • 90’s: Corrupción pública(Convención OEA, 1996 & ConvenciónOECD, 1997. Ley 23.771 en lo Penal Tributario y luego, ley 24.769 (en adelante LPT). • 1997: Sanción Ley 24.769 “Régimen Penal Tributario”. • 2000:Lavado de Dinero(Convención ONU contra Crimen Transnacional, Palermo, Dic. 2000 – Grupo Egmond de UIF – GAFI y sus 49 recomendaciones). • Despues del 11 de Septiembre: (i) Terrorismo Internacional y su Financiamiento(Convención contra Terrorismo ONU, 1999 – OEA Barbados 2002; • 2001: Despues de “Enron”: Corrupción Privada –Fraude Corporativo-(Convención ONU contra la Corrupción Privada, Dic. 2003). (iii) Amplias medidas de confiscación de bienes producto del delito y “asset recovery”. En Argentina: artículo 23 del Código Penal de la Nación. • 2011-2012: (i) nueva ley de lavado de dinero; (ii) nueva ley penal tributaria; (iii) ley anti-terrorismo; (iv) paquete de delitos contra el orden económico y financiero.

5. 2) Análisis general del delito de insider trading (art. 306-307 CP). • Artículo 306 (insider trading): “Será reprimido con prisión de dos a cuatro años, multa equivalente al monto de la operación, e inhabilitación especial de hasta cinco años, el director, miembro del órgano de fiscalización, accionista, representante de accionista y todo el que por su trabajo, profesión o función dentro de una sociedad emisora, por sí o por persona interpuesta, suministrare o utilizare información privilegiada, a la que hubiera tenido acceso en ocasión de su actividad, para la negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables”. • Definición “información privilegiada” (art. 77 CP): “toda información no disponible para el público cuya divulgación podría tener significativa influencia en el mercado de valores”. • Antecedente internacional: Directiva 592 del Consejo Europeo (1989). • Antecedente nacional: Administrativo: A través ley oferta pública (1991/93), insider trading es falta administrativa y organismo contralor la CNV – en penal: similitud con artículo 156 CP y ley.24.766 (robo información confidencial empresaria). • Características: (i) delito doloso, (ii) penaliza actos preparatorios (suministrar, utilizar) “información privilegiada”, (iii) Sujeto activo: el titular de las acciones que trabaja en la empresa y utiliza la información “privilegiada” a la que accede para compra-venta u otras operaciones bursátiles; (iv) Acceso a “probation” y “juicio abreviado”, delito excarcelable. • Bien Jurídico: Orden económico y financiero. “Perturbación y obstaculización de la política económica financiera y del mercado de valores del Estado, en su rol protector de la transparencia en el sistema de valores. Procura que no se altere el “pars conditio”, es decir, que no se genere desigualdad en la negociación. ¿Posible planteo de inconstitucionalidad? NO,bien jurídico difuso, pluriofensivo, no se distingue la víctima en concreto. CSJN, “Argenflora”, 1997). ¿Posible planteo de afectación al principio de legalidad? No; ¿afecta principio deultima ratio? No, no parece haber una inflación injustificada de norma penal.

6. 2) El delito de insider trading (Cont.) • Agravantes (art. 307 CP):mínimo 2 años y máximo 6 años, cuando: (i) habitualidad, (ii) cuando el uso de la información privilegiada diera lugar a un beneficio patrimonial o económico. Ojo!! El agravante será muy común!!! • El máximo de 8 años cuando: (i) el uso de información privilegiada causare un “grave” perjuicio en el mercado de valores, (ii) el delito fuere cometido por un director o funcionario de una entidad autorregulada, o de una sociedad calificadora de riesgo, o por profesional con matricula o funcionario público. Elemento Subjetivo: conductas dolosas (directo, indirecto o dolo eventual). - Error de hecho: cuando el que usa información de la empresa esta convencido de que, en realidad, estaba utilizando información que NO era privilegiada, sino que era conocida por el público. En este caso, se puede llegar a revertir carga probatoria. El acusado debe probar el Error de Hecho. - Error de derecho: cuando existen diferentes interpretaciones posibles de la norma penal (ejemplo, casos de “stock options”, CNPE, Sala A caso Romano y Vitalicia Sociedad Mutual, Nro. registro 405/04); o cuando no existiendo tanta diferencia en la interpretación de la norma administrativa, existe dictamen de especialista que reconoce legal la operación de uso de información que se pretende realizar (en nuestro caso, sería la CNV) interpreta como maniobra evasiva (Ver: Jdo. Penal Tributario Nro. 2, Causa 617/04 (134) Resolución del 18/8/04, registro 82/04) y Jdo. Penal Tributario Nro. 3, Causa 777/04, Resolución del 8/6/04. • Comentario: delito de enorme dificultad probatoria. Generalmente es por terceros/ testaferros que son quienes reciben la información confidencia y privilegiada y compran los títulos valores.

7. 3) El nuevo delito de agiotaje en el mercado de valores (versión art. 308). • Art. 308 (1) CP:“prision de 1 a 4 años, (…) el que: a) realizare transacciones u operaciones que hicieren subir, mantener o bajar el precio de valores negociables u otros instrumentos financieros, valiéndose de noticias falsas, negociaciones fingidas, reunión o coalición entre los principales tenedores de la especie, con el fin de producir la apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un determinado precio; (b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas. • Art. 308 (2) CP: “prisión de 2 a 6 años, cuando el representante, administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligación de establecer órganos de fiscalización privada, informare a los socios o accionistas ocultando o falseando hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa o que en los balances, memorias u otros documentos de contablidad, consignare datos falsos o incompletos. • Características:doloso – se puede superponer con el delito de agiotaje del art. 300 CP (que no se derogó) y que tiene pena de 6 meses a 2 años de prisión; entonces, por in dubio pro reo y especificidad el nuevo delito de agiotaje del art. 308 podría no tener mucha aplicación práctica. Delito de Resultado: hay que probar la relación causal entre la información falsa o apariencia de mayor liquidez y el resultado “subir” o “bajar” valor de los valores negociables – Delito de dificil prueba – el sujeto activo puede ser cualquiera (no hay que ser titular de los valores que bajan o suben de precio). Bien jurídico: la confianza y buena fe en los negocios.

8. 4) Delito de “intermediación financiera” (sin autorización oficial). • Art. 309 CP: “Será reprimido con prisión de 2 a 8 años, multa de 2 a 8 veces el monto de las operaciones realizadas e inhabilitación especial por 15 años, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente”. “En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el mercado de valores o prestare servicios de intermediación para la adquisición de valores negociables, cuando no contara con la correspondiente autorización emitida por la autoridad competente”. “El monto mínimo de la pena se elevará a cuatro años cuando se hubieran utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, internet, cine, afiches, etc…, o cualquier otro procedimiento de difusión masiva”. (Ojo: delito no excarcelable). Características:doloso – no define la actividad de “intermediación financiera” (definición restrictiva y tradicional que requiere (i) “la toma del dinero” (ii) para obtener una ganancia y la definición amplia del caso “Cordeu, Alberto” (CSJN, 1983) – se requiere “habitualidad” el art. 309 habla de “actividades de intermediación financiera”

9. 5) Delito por incorporar datos falsos en negociación de valores negociables (art. 309 CP) • Art. 310: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años, multa de dos a seis veces el valor de las operaciones e inhabilitación de hasta 10 años, el que insertando datosfalsos o mencionando hechos inexistentes, documentare contablemente una operación crediticia activa o pasiva o de negociación de valores negociables, con la intención de obtener un beneficio o causar un perjuicio, para sí o para terceros”. “En la misma pena incurrirá quien omitiere asentar o dejar debida constancia de alguna de las operaciones a las que alude el párrafo anterior”. • Comentarios: doloso – excarcelable – delito de peligro (no de daño o resultado) se penaliza al que “insertare” “con la intención” (dolo ulterior) – delito de comisión, omisión o de comisión por omisión.

10. 6) Delito de “cohecho pasivo” (art. 311 CP). • Art. 311 CP: “Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación de hasta seis años, el que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra ventaja económica indebida o aceptare una promesa directa o indirecta, a fin de facilitar, permitir, ordenar o aconsejar la realización de operaciones crediticias o cualquier otra operación financiera o de inversión en entidades autorreguladas, o que dichas operaciones se lleven a cabo en condiciones más favorables”. Comentarios: delito de peligro (no de resultado o daño). Penaliza al que “recibe” dinero “a fin de …” (dolo ulterior o futuro) – Dificultad probatoria.

11. 7) Nuevo régimen penal y administrativo anti-lavado de dinero y financiamiento del terrorismo A) Nuevo Agravante Anti-Terrorismo (artículo 41 quinquies del Código Penal). B) Nuevo régimen anti-lavado (artículo 303 del Código Penal): • (i) incluye responsabilidad penal para las personas jurídicas; • (ii) penaliza el auto-lavado; • (iii) penaliza el lavado de activos provenientes del delito penal tributario; • (iv) Faculta a la UIF a presentarte como querellante en procesos penales. • (v) La UIF depende de un presidente; designado por el PE. • (vi) La UIF con facultad de regular las funciones de los sujetos obligados (e.g., contadores, auditores, despachantes de aduana, bancos, compañías de seguros, etc…). • (vii) La UIF con facultad de investigar y aplicar sanciones de multa y con poder para derribar el “secreto bancario o profesional”.

12. 8) Nueva ley penal tributaria. • Bien Jurídico: Orden económico. “Perturbación y obstaculización de la política económica financiera del Estado, en su rol recaudador (CSJN, “Argenflora”, 1997). • Elemento objetivo figura simple: Art. 1 LPT:”Sera reprimido con prisión de dos a seis años, al obligado que mediante declaraciónes engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aún cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año”. • Elemento objetivo figura agravada: Art. 2 LPT: “La pena será de tres años y seis meses a nueve años de prisió0n, cuando en el caso del artículo 1º se verificare cualquiera de los siguientes supuestos: - a) el monto evadido supere $4.000.000 pesos. - b) si hubiere persona interpuesta para ocultar identidad del evasor y el monto evadido es superior a los $ 800.000 pesos. - c) si el obligado utiliza fraudulentamente exenciones, desgravaciones o cualquier otro tipo de beneficio fiscal y el monto evadido supere los $ 800.000 pesos. - d) si hubiere mediado la utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente, ideológica o materialmente falsos. • Elemento Subjetivo: conductas dolosas (directo, indirecto o dolo eventual). - Error de hecho: cuando el contribuyente estaba convencido de que, en realidad, estaba evadiendo fraudulentamente activos inferiores al límite cuantitativo impuesto por la norma (por ejemplo, $100.000 pesos). (Condición objetiva de punivilidad versus condición subjetiva) - Error de derecho: cuando existen diferentes interpretaciones posibles de la norma tributaria (ejemplo, casos de “stock options”, CNPE, Sala A caso Romano y Vitalicia Sociedad Mutual, Nro. registro 405/04);

13. 9) Reactivación del régimen penal cambiario y penal aduanero. • El 25 de Abril de 2012 (Resol. No. 142/2012 de la Sec. Comercio y ratificada por el BCRA): se reducen los plazos para el ingreso de divisas en 15, 90 y 360 días corridos, según la posición arancelaria de la mercadería. • El 25 de Junio de 2012 (Resolución No. 305/2012 del Ministerio de Economía y ratificada por la Sec. Industria y el BCRA): aliviana y extiende los plazos a 90, 120 y hasta 180 días corridos, según el caso. • Tener en cuenta que el régimen penal cambiario debe respetar el principio de “ley penal más benigna”. Principio ratificado por fallo “Cristalux” de la CSJN de fecha 11 de abril de 2006; y ratificado por fallo “Docuprint”, del 28 de Julio de 2009, también de la CSJN. • Tener presente que la responsabilidad penal cambiaria requiere dólo y afectación dolosa al bien jurídico protegido: “resguardar la balanza de pagos, proteger la moneda argentina y regular las importaciones”. • Breve reseña del procedimiento penal-administrativo: (i) instrucción ante el BCRA; (ii) sentencia de primera instancia del juez penal económico; (iii) Apelaciones a la Cámara Penal Económica y CSJN.

14. 10) Posibles argumentos de defensa. • Principio legalidad:(i) no retroactividad de la ley penal (ii) principio de especificidad de la norma penal. • Falta de relación causal entre la conducta punible y el resultado o puesta en peligro. • Falta de afectación dolosa, intencional al bien jurídico. Además, el daño al bien jurídico debe ser serio, directo y determinado. • Derecho a la no autoincriminación: ¿puede utilizarse como prueba de cargo la informacion solicitada por el fisco/CNV/Sec. Medio Ambiente en sede administrativa? Fallos a favor y en contra: (i) CNPE, la efectividad por encima del derecho a la no autoincriminación, (ii) CNCP: diferencia entre la información aportada por personas jurídicas de la aportada por contribuyente o la persona física. Sala I. Causa 11.652.  fecha 24-11-2009  "San Juan SA“, Sala III. Causa 10.130. fecha 25-06-2009  "Mattera, Juan F.“ y Sala III. Causa 9006. fecha 11-06-2008. "Sforza, Roberto Luis“. • Principio de inocencia: la carga probatoria esta en el Estado, quien debe revertir el estandard de duda.

15. 10) Posibles argumentos de defensa (cont.) • Comisión del delito de violación de secretos por empleados AFIP/CNV/BCRA (artículo 157 del CP). • Abusos en la utilización de la teoría del“corrimiento del velo societario” y en la aplicación del artículo 23 del Código Penal. • Prescripción de la acción: 4/6/8 años (en síntesis: hay que ver el máximo de la pena) (contar desde el hecho hasta llamado a indagatoria). • Extinción por pago de la deuda, viabilidad de la “Probation” (Fallo Acosta, CSJN, 2005), juicio abreviado (artículo 431 del CPPN) y la excarcelación del acusado durante el proceso. Evasión agravada: no viabilidad de la probation, ni del pago de la deuda. Tampoco, viabilidad en el juicio abreviado y excarcelación (salvo que no se pruebe intento de eludir accionar de la justicia u obstruir la actuación judicial).

16. 11) Aspectos del procedimiento. • Delitos de acción pública: por denuncia CNV, particular o fiscal. La CNV debera formular denuncia una vez formada la convicción administrativa de la presunta comisión del delito. • Posibles querellantes: no hay víctima directa e individual de estos delitos. La víctima es el Estado (querellantes CNV, o alguna otra organización Estatal ¿y privada?). • Validez probatoria de las denuncias anónimas realizadas ante la CNV y/o ante la justicia penal. • Relación causa penal con el sumario administrativo: La denuncia penal no impedirá el trámite del proceso administrativo, pero la autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanción hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal. • El denunciante (ejemplo CNV) podrá solicitar al Juez Penal orden de allanamiento u otra medida cautelar con denuncia penal previa. • Nulidad de la orden de allanamiento, intervenciones telefónicas y cámaras ocultas, por falta de argumentación. Casos de “excursión de pezca” o “caza de brujas”. • Artículo 29 CP: condena con reparación del daño causado, retrotraer la situación al estado anterior al de la comisión del delito.

17. 12) Responsabilidad penal de los funcionarios de la empresa (y de la persona jurídica, art. 312 CP). • Artículo 14 LPT: ‘Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directivos, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz’. • Artículo 15 LPT: ‘El que a sabiendas: a) Dictaminare, informare, diera fe, autorizare o certificare actos jurídicos, balances, estados contables o documentación para facilitar la comisión de los delitos previstos en la LPT, será pasible, además de las penas correspondientes por su participación criminal en el hecho, de la pena de inhabilitación por el doble del tiempo de la condena.

18. 13) Conclusiones • Carlos S. Nino: el hiper-presidencialismo elimina la división de poderes y alienta al Estado a avanzar sobre la privacidad y derecho a la propiedad del individuo – Su libro: “Un país al margen de la ley”. • La acumulación de poder en el Estado implica afectar la “democracia”. • Inflación de normas administrativas penales: (i) corralito para comprar moneda extranjera; (ii) amenaza de aplicar la “ley de abastecimientos”; (iii) dificultad para exportar e importar; (iv) una UIF activa y con amplias facultades; (v) nuevos delitos penales tributarios, delitos financieros, cambiarios, aduaneros, y ley anti-terrorismo. • Himno Nacional Argentino: “Ver el trono a la noble igualdad”. Igualdad jurídica e igualdad competitiva. • Hay que volver a la visión de Montesquieu: balance y debida división de los tres poderes (“The Spirit of the Law”, 1750).