COMERCIO ELECTRONICO

1. COMERCIO ELECTRONICO Dr. Heriberto Simón Hocsman Escuela de Postgrado Ciudad Argentina 1º de Septiembre de 2003

2. EVOLUCION DEL COMERCIO • Baja Edad Media – Nacimiento del Derecho Mercantil • Mercados y Ferias – Expansión del Comercio • Perfeccionamiento del transporte y las comunicaciones – Internacionalización del Comercio • Comunicación a distancia en forma simultánea (Teléfono, Fax) – Surgimiento del Comercio Electrónico • Difusión de Internet – Expansión del Comercio Electrónico por Internet

3. ¿Qué es el Comercio Electrónico? 1) “Es el conjunto de transacciones comerciales y financieras realizadas por medios electrónicos. Esto es, el procesamiento y la transmisión electrónica de datos, incluyendo texto, sonido e imagen” (Primer Informe de Progreso del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico y Comercio Exterior) 2) “El comercio electrónico es aquél donde se utiliza para la comunicación y acuerdo entre las partes, el intercambio de datos, a través de medios electrónicos, electromagnéticos, ópticos u otros, de naturaleza análoga”. (Art. 641 del Código de Comercio Mexicano)

4. Comercio Electrónico por Internet “Es el sistema global que, utilizando redes informáticas y en particular Internet, permite la creación de un mercado electrónico (es decir operado por computadoras) y a distancia de todo tipo de productos, servicios, tecnologías y bienes, y que incluye todas las operaciones necesarias para concretar operaciones de compra y venta, incluyendo matching, negociación, información de referencia comercial, intercambio documentos, acceso a la información de servicios de apoyo (aranceles, seguros, transportes, etc.) el banking de apoyo y todo en condiciones de seguridad y confidencialidad necesarios”. (Primer informe de Progreso del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico y Comercio Exterior)

5. Características del Comercio Electrónico por Internet • Participan todo tipo de individuos, conocidos o desconocidos, ya sea personas físicas o entidades públicas o privadas • Mercado relevante es potencialmente infinito (expansión ilimitada) • Necesidad utilizar métodos de seguridad (firma digital)

6. Clasificación del Comercio Electrónico • Comercio electrónico directo: Es aquel en el cual tanto el pedido como el pago y el envío de los bienes intangibles o tangibles y/o servicios inclusive, se producen ‘on-line’, como es el caso de transacciones u operaciones vinculadas con viajes, venta de boletos (teatros, conciertos, etc.), software, toda la rama de entretenimientos (música, juegos, apuestas), servicio de banca, venta de inmuebles, asesoría legal, consejos de salud, temas de educación y servicios por parte del Gobierno. • Comercio electrónico indirecto: Consiste en adquirir bienes tangibles que necesitan luego ser enviados físicamente, utilizando para ello los canales o vías tradicionales de distribución. (Ruiz Huidobro, Alfredo Gildemeister. El derecho tributario del siglo XXI: Problemática del Comercio Electrónico y los principios del Derecho Tributario Internacional).

7. Ventajas del Comercio Electrónico • Rapidez en el medio utilizado • Reducción de costos • Desaparición de intermediarios • Acceso de entrada irrestricto • Ampliación del mercado relevante

8. Desventajas del Comercio Electrónico • Mayor desocupación • Dificultad en identificar a las partes • Riesgos de seguridad • Transacción no queda registrada • Dificultades probatorias de los negocios

9. Transacciones que pueden realizarse por Internet • Compra o locación de bienes • Locación de servicios • Suministro de información en línea • Publicidad • Juegos y apuestas • Aprovisionamiento electrónico (e-procurement) • Subastas electrónicas (e-auctions)

10. Relaciones jurídicas electrónicas internacionalesPrincipios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado • Principios y procedimientos existentes: deben aplicarse por medio de la interpretación. • Normas sancionadas: deben ser neutrales tecnológicamente. • Jurisdicción y ley aplicable a los contratos on-line: a) cumplimiento de la obligación principal fuera de la red: se deberían aplicar las reglas existentes de derecho internacional privado que se refieren al lugar de cumplimiento. • b) cumplimiento de la obligación principal en la red: se deben aplicar las reglas del lugar en que se encuentran las partes involucradas. • Transacciones electrónicas entre empresas: Principio general sobre jurisdicción y ley aplicable: Autonomía de la voluntad.

11. Transacciones entre empresas y consumidores: deben establecerse reglas de protección a los consumidores. • Necesidad de identificación de las partes en la red. • Jurisdicción por hechos ilícitos: deben mantenerse los puntos de conexión del foro de la residencia habitual de la víctima o del demandado • Protección de datos: deben evitarse los sistemas que no aceptan estándares generales y aquellos que exigen un marco rígido para la recolección y transferencia de datos • Sistemas de seguridad: la necesaria confidencialidad no debe impedir el uso de formas electrónicas de transmisión • Mecanismos de resolución de disputas on-line

12. Resolución de Conflictos en el Comercio Electrónico • Tribunales judiciales o arbitrales. • Métodos alternativos del ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). • Cyberarbitraje (Ej: E-Resolution, del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de de Comercio de Lima, Perú). • Método adoptado por el anteproyecto argentino de ley de comercio electrónico: Procedimiento de arbitraje y sólo supletoriamente jurisdicción de los tribunales ordinarios.

13. Propiedad Intelectual en el Comercio Electrónico • Conflictos entre el derecho marcario y el registro de dominios de Internet (“cybersquatting”) • Difusión no autorizada en Internet de música y videos (webcasters – caso Napster) • E- Books

14. Problemas Tributarios en el Comercio Electrónico • Conflictos de jurisdicción tributaria - Situaciones de doble imposición o de ausencia de imposición • Principios clásicos del derecho tributario internacional no son aplicables al comercio electrónico: identificación precisa de las partes, existencia de territorios con límites claros, existencia de intermediarios que controlan y retienen los tributos, necesidad de registros comerciales precisos, aplicación de tributos sobre bienes físicos. • Elaboración de las “Condiciones Tributarias Marco” y el “Programa de Trabajo” del Comité de Asuntos Fiscales de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico • Evasión fiscal por Internet

15. Ley modelo de la UNCITRAL sobre Comercio Electrónico • Ámbito de aplicación: Todo tipo de información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales. • Mensaje de datos: La información generada, enviada, recibida o archivada comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares. • Intercambio electrónico de datos: La transmisión electrónica de información de una computadora a otra, estando estructurada la información conforme a alguna norma técnica convenida al efecto. • Principios interpretativos: Debe tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de promover uniformidad en su aplicación y la observancia de la buena fe. • Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos: No puede negarse validez o efectos jurídicos a la información por el sólo hecho de encontrarse en forma de mensaje de datos.

16. Admisibilidad y fuerza probatoria del mensaje de datos: No se aplicarán las normativas que impidan la admisión de este tipo de prueba solamente por tratarse de un mensaje de datos o haber sido presentado en su forma original. • Conservación de documentos o informaciones: El requisito legal queda satisfecho mediante la conservación de los mensajes de datos si: la información es accesible para su ulterior consulta; el mensaje de datos haya sido conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido; y que se conserve todo dato que permita determinar el origen y destino del mensaje, la fecha y hora en que fue enviado o recibido. • Formación y validez del consentimiento contractual: La oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. • Manifestación de voluntad mediante un mensaje de datos: No se puede negar su validez o fuerza obligatoria. • Lugar de expedición del mensaje de datos: Salvo que se convenga otra cosa entre iniciador y destinatario, se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo.

17. Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico en la Argentina • Capítulo III - Comunicación digital • Tiempo de expedición: Cuando salga de un sistema que esté bajo el control del iniciador o de la persona que envió la comunicación en nombre del iniciado o de la persona que la envió a su nombre. • Localización de las comunicaciones digitales: Se tendrán expedidas en el lugar donde el iniciador tenga su domicilio legal y por recibidas en el lugar donde el destinatario tenga el suyo. • Capítulo IV – Contratos electrónicos • Principio general: Los contratos tanto civiles como comerciales pueden celebrarse válidamente por medios digitales. • Oferta de bienes, servicios e informaciones por medios digitales: Deben cumplir con las condiciones generales y específicas impuestas por la ley, realizarse en un marco técnicamente seguro y debidamente certificado.

18. Normas vinculadas al Comercio Electrónico en el Derecho Argentino • Decretos 554/97 y 1018/98 - El Estado argentino declaró el acceso a Internet como de interés nacional. • Decreto 1279/97 - Se declaró que el servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garantía constitucional de la libertad de expresión. • Decreto 427/98 y las Resoluciones 194/98, y 212/98 - Introduce a la firma digital dentro del ámbito de la Administración Pública. • Decreto 1023/2001 - Regula las contrataciones públicas electrónicas • Ley 25.506 y Decreto reglamentario 2628/2002 – Declara la validez de la firma digital, la firma electrónica y el documento electrónico.

19. ¿Qué es el Contrato Electrónico? • “El contrato electrónico es el intercambio telemático de información entre personas que da a una relación comercial, consistente en la entrega en línea de bienes intangibles o en un pedido electrónico de bienes tangibles”. (Jijena Leiva, Renato Javier. “Comercio electrónico y derecho. La problemática jurídica del comercio electrónico”) • “Se denomina contratación electrónica o por medios informáticos, a la que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico, con influencia decisiva, real y directa sobre la formación de la voluntad, el desenvolvimiento o la interpretación de un acuerdo”. (Brizzio, Claudia R. Contratación electrónica y contratos informáticos. La Ley. T.2000-A, Sec. Doctrina)

20. Aspectos Generales sobre los Contratos Electrónicos • Contrato celebrado por medios electrónicos: es ante todo un contrato (art. 1137 del Código Civil). • Contratos de adhesión. • Son plenamente aplicables las normas referentes a los contratos civiles, comerciales y de consumo. • Clases de contratos electrónicos: contratos entre empresas, contratos entre empresas y consumidores, y contratos entre consumidores. • Contratos electrónicos totales o parciales.

21. Elementos del Contrato Electrónico • Presupuesto de validez: Capacidad • Consentimiento Online • Objeto • Causa • Forma

22. Capacidad • Problema: dificultad para identificar a las partes • Sistemas de identificación: (i) la tarjeta magnética (existe riesgo que sea utilizado por otro sujeto); (ii) la clave magnética; (iii) el número de código (puede ser utilizado por otro sujeto); (iv) la palabra de orden; (v) el reconocimiento del timbre de la voz (si se lo combina con otros métodos); (vi) la impresión digital; (vii) el reconocimiento y memorización de la firma del usuario; y (viii) la firma digital, con los efectos jurídicos que produce en nuestro derecho presumiendo la autoría del mensaje (ley 25.506). • Contratos internacionales: Norma de conflicto aplicable determina el derecho que rige la capacidad de la persona. Derecho argentino: se regula por la ley de domicilio de la persona (art. 6 y 7 Cod. Civ.)

23. Consentimiento Online • Oferta y Aceptación: Manifestaciones de la voluntad suelen ser expresadas por medios digitales entre personas comunicadas por sistemas informáticos interconectados. • Diferencias entre la oferta y la invitación a ofertar. • Perfeccionamiento del consentimiento por correo electrónico: se utilizan las reglas aplicables a los contratos entre ausentes.

24. Oferta Electrónica En el Derecho Argentino se aplican los principios generales: a) Contratos civiles: El art. 1148 del Código Civil establece que “para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos”. b) Contratos comerciales: El art. 454 del Código de Comercio establece que “las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho”.

25. c) Contratos de consumo: El art. 7 de la ley 24.240 dispone que “la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones”. Además, “las precisiones formuladas en la publicidad, o en anuncios, prospectos, circulares, u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor” (art. 8). Por último, conforme el art. 34, el consumidor puede revocar su aceptación durante el plazo de 5 días corridos a partir de que se entrega la cosa o se celebre el contrato sin responsabilidad alguna.

26. Perfeccionamiento del Consentimiento Online • Contratos electrónicos: ¿Se trata de contratos entre presentes o entre ausentes? • Contratos entre presentes: inmediatez • Contratos entre ausentes: Teorías sobre su perfeccionamiento: (i) de la manifestación; (ii) del conocimiento; (iii) de la emisión y; (iv) de la recepción. • Código Civil: Teoría de la Emisión Dos excepciones (Teoría de la Información): a) retractación válida de la oferta antes que llegue a conocimiento del oferente. b) caducidad por muerte o incapacidad.

27. Momento de celebración: Contrato entre presentes • Lugar de celebración: Contrato entre ausentes • “La comunicación por ordenadores es instantánea, por lo que el contrato es asimilable a los contratos entre presentes (art. 1150, Cód. Civil), y por ello no se considerará concluido sino por la aceptación inmediata…En cuanto a determinar cuál es el lugar donde se plasman ambas voluntades, de las que surge el vínculo contractual, debe entenderse que lo es donde se emite la aceptación (art. 1154, Cód. Civil)”. (Farina Juan M. “Contratos comerciales modernos”. Editorial Astrea. 1999. Pag. 109-110)

28. Contratos celebrados entre computadoras o dispositivos automáticos • Diversas alternativas teóricas: 1) Tratar a la computadora como una persona jurídica 2) Asignarle el carácter de una mera máquina: a) exceptuar el requisito de la voluntad del agente b) Ficción que las comunicaciones entre computadoras derivan realmente de un controlador humano c) Negar la validez de tales transacciones Caso norteamericano “Star Farm Mutual Auto Ins. Co. v. Bockhurst” (453 F2d. 533 – 1th Cir. 1972): Se resolvió que una compañía de seguros se obliga por la respuesta automática otorgada a la solicitud de renovación de la póliza, ya que la computadora obra de acuerdo con la información y las instrucciones de su operador.

29. Objeto del Contrato Electrónico • Lícito • No sea contrario a la moral y a las buenas costumbres • Material y jurídicamente posible • Prestaciones: a) materiales (si el contrato sólo es electrónico en cuanto a la formación del consentimiento) b) electrónicas (bienes o servicios electrónicos)

30. Forma de los Contratos Electrónicos • Principio general: Libertad de Formas. • Ciertos contratos requieren una forma especial en carácter ad probationem o ad solemnitatem. • Contratos internacionales: a) Necesidad de una forma determinada: determinado por la lex contractus. b) Validez de la forma adoptada: dependerá de la locus regit actum.

31. Prueba de los Contratos Electrónicos • Contratos firmados electrónicamente: equiparados a un documento particular no firmado. • Contratos firmados digitalmente: equiparados a un documento privado (art. 6 de la ley 25.506)

32. Click Wrap Agreements • Contratos en los cuales el usurario sólo debe pulsar un botón de aceptación. • Aplicable la ley de defensa al consumidor Nº 24.240 en los contratos nacionales. • Fallo norteamericano “Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.”: Se estableció que el usuario queda vinculado por las condiciones generales que surgen de los Terms of Service, ya que al pulsar el botón I AGREE (yo acepto) tuvo oportunidad de leerlas. • Unión Europea: Se ha sancionado la Directiva 97/7/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia.

33. Contratos celebrados por Internet • Contrato de hosting • Contrato de creación y mantenimiento de página Web • Contrato de operador de sistema en Internet • Contrato de publicidad en Internet • Contrato de locación publicitaria en Internet • Contrato de suministro de información • Contrato para acceso a bases de datos en línea • Contrato de edición en Internet • Contrato de estudio de mercado en Internet • Contrato de intermediación en Internet • Contrato de desarrollo de productos multimedia en línea • Contrato de distribución por Internet • Contrato de participantes en un foro en línea

34. ¿Qué es un Contrato Informático? • Es un contrato cuyo objeto consiste en un bien y/o servicio informático. • Bienes Informáticos: Incluye todos los elementos materiales del Hardware (todo lo que configura el soporte físico del ordenador), y todos los bienes inmateriales que conforman el Software (datos o procedimientos que conforman el elemento lógico del soporte informático)

35. Mecanismos Electrónicos de Pago • 1ª Etapa: Transacciones se realizaban por Internet pero los pagos se realizaban en forma externa. • 2ª Etapa: Nace SWIFT (Society for World-Wide Interbank Communication): Red privada interbancaria para transacciones financieras digitales entre bancos. • 3ª Etapa: Pagos en red a través de Tarjetas de Crédito o Transferencias de Dinero. • 4ª Etapa: Surgimiento de los Intermediarios Electrónicos y Cheques Digitales. • Banca Electrónica: Sistema por el cual el usuario opera su cuenta desde su domicilio mediante una terminal de computadora, con un código personal (PIN). • Ventajas: gana tiempo y reduce el costo por operación en el mediano plazo.

36. Tarjetas de Crédito • Se utilizan sistemas de encriptación, entre los que se destacan SSL (Secure Sockets Layer), creado por Netscape, y SET (Transacciones Electrónicas Seguras), creado por Visa y MasterCard, con el apoyo de otras instituciones financieras. • Ley 25.065 de tarjeta de crédito: contiene normas de orden público: nulidad de ciertas cláusulas abusivas, límites a los intereses compensatorios y punitorios que pueden cobrar las entidades que emitan las tarjetas, un sistema de impugnación de resúmenes de cuenta, y la prohibición de las cláusulas exonerativas de responsabilidad o la renuncia de derechos por parte del titular.

37. B) Intermediarios Electrónicos • Los usuarios del sistema que poseen un código de identificación pueden realizar transacciones y pagos en la red utilizando dicha identificación, y la empresa descuenta el monto de la tarjeta de crédito del usuario (Ej: First Virtual Holdings Incorporated, Paypal, Paynow, Netcheque, Netchex, Echeck) • Cheques electrónicos o digitales

38. C) Dinero Virtual • El cliente deposita, adquiere o consigna por adelantado el monto por el cual desea operar y a cambio recibe una tarjeta (card based system) o una clave (software based system) en donde se registran los valores o fondos disponibles (Ej: DigiCash) • Ventaja: Poder asegurar la confidencialidad y anonimato de las partes que participan de la transacción.