PRINCIPIOS JURIDICOS DEL COMERCIO ELECTRONICO APLICABLES A LA BANCA ELECTRONICA

1. PRINCIPIOS JURIDICOS DEL COMERCIO ELECTRONICO APLICABLES A LA BANCA ELECTRONICA ERICK RINCON CARDENAS erick.rincon@certicamara.com

2. 1.Principios Jurídicos aplicables al Comercio electrónico • (i) Equivalencia Funcional de los Actos electrónicos: • La regla de la equivalencia funcional de los actos jurídicos electrónicos respecto de los actos jurídicos escritos , e incluso orales, constituye el principal fundamento del Comercio Electrónico. Este es nada menos que un requisito sine qua nom del Comercio electrónico. • Esta regla se puede simplificar de la siguiente manera: La función jurídica que cumple la instrumentación escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral, la  cumple igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado. • Este principio se constituye en base para la no discriminación de los mensajes de datos electrónicos respecto de la declaraciones de voluntad escritas.

3. 1.Principios jurídicos aplicables al Comercio electrónico • Manifestaciones de la equivalencia funcional: • a. Escrito: Noción de mensajes de datos y posterior consulta; • b. Original: Integridad en los mensajes de datos y en las comunicaciones electrónicas; • c. Firma: Firma electrónica Vs Firma Digital; • d. Archivo y Conservación: Requisitos de evidencia digital.

4. 1.Principios jurídicos aplicables al Comercio electrónico

5. 1.Principios jurídicos aplicables al Comercio electrónico • (ii) No se altera ni modifica el actual régimen del derecho de las obligaciones y contratos privados: • El Comercio electrónico no implica una modificación de la sustancialidad del actual derecho de las obligaciones y los contratos, esto teniendo en cuenta que la electrónica y su aplicabilidad jurídica sobre todo tipo de transacciones, es simplemente un nuevo soporte y medio de transmisión de la voluntades negóciales o prenegóciales. Por ello no puede modificarse el derecho preexistente referente a la perfección, desarrollo y ejecución de los Contratos. • Sin embargo no se puede negar que la generalización en la utilización del comercio electrónico en relación con determinados contratos, ha determinado un cambio en el derecho aplicable, y esto como consecuencia en muchas oportunidades del vacío jurídico que se presenta al momento de identificar los problemas y soluciones de los aspectos más destacables del comercio electrónico.

6. 1.Principios jurídicos aplicables al Comercio electrónico • (iii) La neutralidad tecnológica: Este principio propende porque las normas del Comercio electrónico, puedan abarcar las tecnologías que propiciaron su reglamentación, así como las tecnologías que se están desarrollando y están por desarrollarse. • Problemas asociados a la Neutralidad tecnológica – Caso de la Factura electrónica en Colombia; • Tecnología en permanente evolución; • Instrumentos Normativos abiertos.

7. 1.Principios jurídicos aplicables al Comercio electrónico • (iv) Buena Fe: Este principio es simplemente una reafirmación del fundamento que informa a nivel general todo el derecho, en especial cuando se hace referencia al intercambio nacional o internacional de bienes y servicios. Cuando hablamos de comercio electrónico este principio adquiere especial relevancia por las características del intercambio que se realiza por medio de los soportes tecnológicos. • (v) La libertad Contractual: Este es más una manifestación o consecuencia necesaria del principio sobre la inalterabilidad del derecho pre – existente, frente al Comercio electrónico, este es un derecho que se debe contextualizar en el marco de la libertad de empresa, de la autonomía privada y de la libertad de competencia.

8. PUERTO RICO: Ley 188 del 7 de agosto de 1998, Ley de Firmas Digitales de Puerto Rico. VENEZUELA: Decreto con fuerza de Ley, sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001) BRASIL: Medida Provisória No. 2.00-2. de 24 de Agosto de 2001. Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, transforma o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação em autarquia, e dá outras providências. Legislación Aplicable Firmas Digitales MEXICO: . Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Del 23 de mayo de 2000 (D.O. 29 de mayo de 2000). . Proyecto de Ley de Firma Digital aprobado por la Camara de Diputados. GUATEMALA: Proyecto de Ley de Comercio Electrónico y Firma Digital. COSTA RICA: Ley de Firma Digital y Certificados Digitales PANAMA: Ley 43 (2001). Que define y regula los documentos y firmas electrónicas y las entidades de certificación en el comercio electrónico, y el intercambio de documentos electrónicos COLOMBIA: . Ley 527 de 1999 (agosto 18) por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación . Decreto número 1747 de 2000 (septiembre 11) por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales. . Ley 588 de 2000 (julio 5) por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial. ECUADOR: . Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos. Ley No. 67. RO Sup 557 de 17 de Abril del 2002. . Reglamento a la Ley de Comercio Electrónico. (31 de Diciembre 2002) PERU: . Ley 27269. Ley de Firmas y Certificados Digitales . Decreto Supremo No. 019-2002-JUS. Reglamento de la Ley de Firmas CHILE: Ley sobre documentos electrónicos, firma electrónica y los servicios de certificación de dicha firma. URUGUAY: . Arts. 695 a 698 de la Ley 16.736 de 05.01.1996. Adm. Pública . Arts. 24, 25 y 26 de la Ley 17.243 de 29.06.2000. ARGENTINA . Ley 25.506. Ley de Firma Digital . Decreto 427/1998 Firma Digital en la Administración Pública.

9. Legislación Aplicable Contratación Electrónica MEXICO: . Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Del 23 de mayo de 2000 (D.O. 29 de mayo de 2000). COLOMBIA: . Ley 527 de 1999 (agosto 18) por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación . Decreto número 1747 de 2000 (septiembre 11) por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales. . Ley 588 de 2000 (julio 5) por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial. ECUADOR: . Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos. Ley No. 67. RO Sup 557 de 17 de Abril del 2002. . Reglamento a la Ley de Comercio Electrónico. (31 de Diciembre 2002) PERU: . Modificación al Código Civil para permitir la Manifestación de la voluntad a través de medios electrónicos y por lo tanto celebrar válidamente contratos utilizando medio selectrónicos (Ley 27291). URUGUAY: . Contratación electrónica en el ámbito estatal, refiriéndose a expediente eletrónico, que define en artículo 24 ley 17243 y el art.25 que autoriza "en todo caso" el uso de firma electrónica y firma digital, con idéntica validez que la firma, o sea para actos y contratos de la Administración. . Artículo16 de la Ley 17250, relativa a relaciones de consumo, regula la oferta de bienes y servicios que se realizan fuera del local empresarial por medio informático.

10. Legislación Aplicable Protección de Datos Personales MEXICO: Iniciativa de la Ley Federal de Protección de Datos Personales, presentada por el Senador Antonio García Torres, del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional en la Sesión de la Comisión permanente del miércoles 14/2/2001. COSTA RICA: Ley de Habeas Data. Expediente Nº 12.827. COLOMBIA: Constitución Federal de la República (art. 15). PERU: Ley Nº 27489. Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información (Promulgada el 27/6/2001, publicada el 28/6/2001). URUGUAY: Proyecto de Ley - Derecho a la información y acción de habeas data.

11. Legislación Aplicable Delitos Informáticos MEXICO : Proyecto de Ley sobre Delitos Informáticos, presentado por Francisco Suárez Tánori, Adalberto Balderrama Fernández. (Año 2000) COSTA RICA : Ley No. 8148. Adición de los artículos 196 Bis, 217 Bis y 229 Bis al Código Penal (Ley No. 4573), para reprimir y sancionar los Delitos Informáticos VENEZUELA : Ley Especial Contra los Delitos Informáticos ECUADOR : Titulo V. de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos. Ley No. 67. RO Sup 557 de 17 de Abril del 2002. BRASIL : . Ley de Modificación del Código Penal número 1768, de 10 de marzo de 1.997 . Projeto de Lei do Senado Federal nº 76, de 2000 - Crimes na Internet. Define e tipifica os delitos informáticos, e dá outras providências. PERU: Ley Nº 27309. Ley que incorpora los delitos informáticos al Código Penal URUGUAY: Código Penal, arts. 217, 236 y ss., 246 y ss. 296 y ss. 358 y ss. CHILE : Ley relativa a Delitos Informáticos. Ley No.:19223 ARGENTINA; Anteproyecto de Ley de Delitos Informáticos. Sometido a Consulta Pública por la Secretaria de Comunicaciones por Resolución No. 476/2001 del 21.11.2001 BOLIVIA: Propuesta de Modificación del Código Penal

12. Legislación Aplicable Nombres de Dominio CUBA: Resolución No. 1/2000 - CITMATEL: Normas para el Centro Cubano de Información de Red BRASIL: Resolução n. 001/98 - Comitê Gestor Internet do Brasil: Registro de Dominio .BR Portaria Interministerial Nº 739, del 2 de Abril de 2003 - Presidencia de la República: Modifican Comite Gestor (Brasil) (10 Lecturas)  · Portaria Interministerial Nº 740, del 2 de Abril del 2003 : Nombran Miembros Comite Gestor (Brasil) • COLOMBIA: • Radicación 1376 del Consejo de Estado (Sala de Consulta y Servicio Civil) sobre Nombres de Dominio. (del 11 de Diciembre del 2001) • Resolución 600/2002 - Ministerio de Comunicaciones: Administración del cctld .co • Resolución 1455/2003: MinCom. Administración .CO PERU: RS. 292-2001-RE. Se crea comisión multisectorial para proponer normativa para el cctld .pe RS. 548-2001-RE. Dejan sin efecto artículos de Resolución mediante la cual se encargó al INDECOPI la administración del nombre de dominio correspondiente al Perú en Internet. RJ. 207-2002-INEI. Normas Técnicas para la asignación de nombres de Dominio de las entidades de la Administración Pública. ARGENTINA: Resolución 2226/2000 - Ministerio de Relaciones Exteriores: Registro de nombres de dominio en Internet BOLIVIA: Decreto Supremo No. 26624 - Consejo de Ministros : Reglamentación para el Registro de Dominios. CHILE: Decreto del 24 de Junio del 2003 - Crea Consejo Nacional de Nombres de Dominio y Números IP

13. 2. Modalidades de banca electrónica • Banca en Línea La banca en línea consiste en la conexión que hace el usuario a la red interna de la entidad financiera para beneficiarse de unos servicios, tales como consultar sus cuentas. Consiste en la posibilidad que el establecimiento de crédito le brinda a sus clientes de acceder a su cuenta utilizando un computador y un software especial que les permite ejercitar estas funciones. Una vez el software se instala en el computador personal del cliente, este puede conectarse a la red de la entidad financiera y ejecutar transacciones, como verificar saldos, efectuar pagos, hacer transferencias, y revisar sus cuentas, entre otros. Los servicios en línea pueden implicar el pago de una comisión o inclusive el pago de un precio por el software requerido, dependiendo de lo que estime la entidad financiera.

14. 2. Modalidades de banca electrónica • Banca a través de un portal de Internet La banca a través de un portal implica que el usuario se conecta al establecimiento de crédito por medio del Internet. En este caso el cliente no tiene la necesidad de adquirir un software y por el contrario el medio utilizado para acceder a sus cuentas, y en general beneficiarse de otros servicios, es el Internet. Los servicios son similares a los que se prestan en el caso de la banca en línea, con la diferencia que se adquiere una mayor flexibilidad. El único requerimiento que tiene el cliente para acceder a estos servicios es un computador cualquiera con acceso al Internet. El software se encuentra en el servidor de la institución financiera y no en el computador del usuario. Esto tiene como ventaja que cualquier actualización del software es interna y no se requiere su distribución entre los clientes.

15. 2. Modalidades de banca electrónica • La Banca en el Internet Cuando nos referimos a la banca en el Internet, es una modalidad distinta a las que nos hemos referido en los acápites anteriores. Esto implica que es la opción que tienen los establecimientos de crédito de prestar sus servicios exclusivamente a través del Internet. Aboliendo de esta forma las estructuras tradicionales que se utilizan en el sector financiero. Se constituye en una alternativa que compite con los bancos tradicionales

16. 3. Seguridad jurídica en banca electrónica Identidad: en las transacciones vía Internet es necesario contar con un sistema que asegure a las partes de la transacción la identidad de la persona con la que se comunican, es decir, es importante que el usuario este seguro de que esta ordenando una transacción o contratando un servicio con el establecimiento bancario que dice ser y al que el considera se halla conectado, de la misma manera el banco requiere conocer que es el cliente el que esta efectuando la orden o la solicitud del producto, sin necesidad de realizar confirmaciones por otros medios off line. Esta problemática cobra mucha importancia en la medida en que se entregan datos confidenciales a la otra parte interviniente lo cual supone una extrema necesidad de asegurar que la parte del otro lado de la transacción es con quien se desea realizar la transacción electrónica.

17. 3. Seguridad jurídica en banca electrónica Confidencialidad: el sistema de seguridad debe contener especificaciones técnicas que aseguren que los datos suministrados en la operación electrónica solo podrán ser entendidos por las partes intervinientes de la misma, evitando manipulación de información. Integridad: es de vital importancia que los datos que se suministran por intermedio de la red no sean objeto de modificaciones en su viaje entre los intervinientes, por tal razón el sistema de seguridad deberá detectar cualquier modificación hecha a la información. No repudio: mediante los sistemas de identificación se asegura que las partes intervinientes de la transacción no puedan negar su intervención en ella y la autoría de su mensaje. Control de Acceso: debe lograrse restringir el acceso a las redes y a la información confidencial por parte de usuarios no autorizados. La importancia de este aspectos recae en la especial protección a la información de los usuarios y a la información confidencial de los establecimientos bancarios.

18. 3. Seguridad jurídica en banca electrónica • Contratos Bancarios Electrónicos. • Tesoreria Electrónica. • Giros Internacionales Electrónicos. • Mesa de Dinero e Inversiones Electrónicas. • Pagos y Transferencias Corporativas por Medios Electrónicos. • Garantias Bancarias Electrónicas. • Poliza Electrónica. • Expedientes Bancarios y Financieros Electrónicos. • Extractos Electrónicos

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24. 3. Seguridad jurídica en banca electrónica

25. 4. Aplicaciones de Banca Electrónica - Títulos Valores - Características del titulo valor electrónico a)Literalidad: Este principio indica que el derecho del acreedor y la obligación del deudor surgen del contenido literal del documento y solo de él. En este contexto nada impide considerar que este principio se encuentra presente, toda vez que los registros electrónicos reflejan las características del título y en ese sentido se preserva la literalidad. Ello más aún si consideramos que conforme la ley 527 se pueden verificar las modificaciones o alteraciones en el documento firmado digitalmente b)Incorporación: Este principio indica que el derecho y el título tienen una unión simbiótica por la cual el primero no se puede ejercitar sin el segundo. Por esta razón es que estos títulos se someten al régimen de las cosas muebles. La efectiva vigencia de este principio se presenta pues la desmaterialización supone solamente el cambio de soporte del documento. En ese entendido, el derecho viene incorporado en un documento electrónico.

26. 4. Aplicaciones de Banca Electrónica - Títulos Valores - Características del titulo valor electrónico c)Autonomía: Este principio importa un fenómeno por el cual cada titular titular del derecho de crédito, lo adquiere como propio desvinculado e independiente del que tenía quien le transmitió el título. Ello supone que a quien sea tenedor de buena fé no se le podrán poner defensas fundadas en las relaciones jurídicas anteriores. Así este principio se refiere esencialmente a la tutela jurídica del tenedor de buena fé y en el caso, el receptor electrónico de buena fé o el titular de anotaciones en cuenta, tienen idéntico amparo e iguales previsiones. d)Necesidad: Se sostiene que para que un título exista y circule es necesaria su existencia en una base material que hasta ahora estaba dada por el papel. Al igual que con la literalidad, le hecho de la sustitución de la base o soporte y migrar del papel a la electrónica no se puede entender como desaparición del carácter de necesidad.

27. El pagare es un documento por el cual el firmante se compromete incondicionalmente a pagar una suma de dinero cierta a determinada persona o a su orden en el plazo especificado en el mismo. Los requisitos legales para que el documento sea "pagare" son intrínsecos y extrínsecos. Los primeros son los comunes a todo negocio jurídico, capacidad, declaración de voluntad , objeto idóneo y causa licita y no se observa diferencia en su tratamiento por el cambio de soporte del documento. La declaración de voluntad que en la forma tradicional se hacía con la firma autógrafa ahora se la formula a través de la digital con las consecuencias antes descriptas. Sin perjuicio de que "la declaración de voluntad" puede ser efectuada validamente por medios electrónicos , en materia de títulos dicha declaración de voluntad debe observar determinados requisitos extrínsecos: 1) que el documento tenga la denominación del títulos en el idioma empleado para la redacción; 2) La promesa pura y simple de pagar una suma determinada ; 3) El plazo para el pago, 4) la indicación de lugar del pago, 5) el nombre de aquél al cual o a cuya orden debe efectuarse el pago; 6) la indicación del lugar y fecha en que fue firmado y 7) la firma del librador. 4. Aplicaciones de Banca Electrónica - Título Valor electrónico - Definición

28. 4. Aplicaciones de Banca Electrónica - Títulos Valores - Características del titulo valor electrónico

29. 4. Aplicaciones de Banca Electrónica - Póliza Electrónica La póliza de seguros es parte integral del contrato de seguros, conforme a la definición del diccionario de la real academia de la lengua española, se entiende por tal: • “Póliza: (Del it. polizza, y este del gr. bizant. ἀπόδειξις, demostración, prueba). 1. f. Documento justificativo del contrato de seguros, fletamentos, operaciones de bolsa y otras negociaciones comerciales.” • La póliza de seguros, es el principal soporte probatorio del contrato de seguros. En algunos momentos se consideró necesaria para el perfeccionamiento del contrato mismo, sin embargo, conforme a nuestra legislación actual (Ley 389 de 1997, que modificó el artículo 1046 del Código de Comercio) es una de las formas en las que se puede probar el contrato de seguros: “Articulo 1046. Prueba del contrato de seguros - Póliza: El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero. PARÁGRAFO. El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza.”

30. 4. Aplicaciones de Banca Electrónica - Póliza Electrónica • En Colombia, tradicionalmente se ha utilizado la póliza de seguros escrita en los denominados medios tradicionales, es así como la empresa aseguradora cumple con la obligación descrita en el artículo 1046 del Código de Comercio, mediante la entrega de dicha póliza físicamente. • Conforme al precitado artículo, la póliza de seguro debe cumplir con ciertas características; aquellas que resultan relevantes para nuestro estudio son, la póliza debe: a) Ser entregada al tomador b) Ser entregada en original; c) Ser firmada por el asegurador; d) Se deben expedir las copias que solicite el asegurado. • Ahora bien, la contratación por medios electrónicos se ha venido desarrollando ampliamente, lo que hace necesario que las diferentes garantías también puedan ser constituidas de manera electrónica, de lo contrario –como ha ocurrido hasta ahora- la contratación electrónica se vería estancada.

31. 4. Aplicaciones de Banca Electrónica - Póliza Electrónica 1. Es absolutamente viable en Colombia, a la luz de la normatividad vigente (ley 527 de 1999) la posibilidad de que el contrato de seguros sea desarrollado por medios electrónicos, teniendo en cuenta que la oferta y aceptación de ese tipo de servicios puede hacerse a través de mensajes de datos (información generada, enviada y recibida por medios electrónicos). 2. Es también absolutamente viable la posibilidad de desmaterializar la póliza de seguros, bajo el principio de "equivalente funcional" 3. Decreto Numero 1929 de 2007 por el cual se reglamenta el articulo 616-1 del estatuto tributario y el artículo 26 de la ley 962 de 2005

32. 4. Aplicaciones de Banca Electrónica - Póliza Electrónica • Registro documental en la entidad solicitante será necesario tener en cuenta que cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: • Que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta. b. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida, y c. Que se conserve, de haber alguna, toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento.

33. 4. Aplicaciones de Banca Electrónica - Póliza Electrónica – Escenario actual

34. 4. Aplicaciones de Banca Electrónica - Póliza Electrónica – Escenario propuesto

35. 4. Aplicaciones de Banca Electrónica - Póliza Electrónica, Archivo Electronico Seguro de Pólizas