A FALSA DICOTOMIA ENTRE O DIREITO PÚBLICO E O DIREITO PRIVADO .

1. CEAP – CURSO DE DIREITO Disciplina: Introdução ao Direito Professor: Milton Correa Filho A FALSA DICOTOMIA ENTRE O DIREITO PÚBLICO E O DIREITO PRIVADO.

2. Origem da dicotomia direito público/direito privado O Direito Romano apontou, com propriedade tal distinção, referindo-se ao JUS PUBLICUM e ao JUS PRIVATUM.

3. Origem da dicotomia direito público/direito privado JUS PUBLICUM: ocupava-se do governo do Estado e das relações entre os cidadãos e o Estado. JUS PRIVATUM: tinha por finalidade regular as relações entre os particulares.

4. A divisão do Direito em dois ramos (D. Público e D. Privado) - origem romana. D. Público diz respeito ao estado ou coisa romana; D. privado às utilidades dos particulares.

5. A norma quer provenha do Estado (lei), quer se forme na sociedade (costume), tem como objetivo o tecido social.

6. Acento distintivo - natureza dos valores: o Direito protege os valores que interessam à comunidade abstratamente considerada (Público); tutela os interesses dos particulares (Privado).

7. Direito Privado é aquele que regulamenta o papel da pessoa nas relações que se estabeleciam no seio doméstico - à família, às sucessões e à propriedade.

8. O Direito Privado romano - está centrado na família, na propriedade, no contrato e nas sucessões.

9. As incursões bárbaras - nova condição política - o direito público e o direito privado sofrem determinadas mudanças, neste período medievo não há diferença entre os ramos do direito.

10. A Revolução Francesa – fez ressurgir a dicotomia. Essa época assinala o predomínio da liberdade de iniciativa, o princípio da igualdade formal de todos os homens e a idéia da não ingerência do Estado nos negócios particulares. O poder público não intervém senão em hipótese restritas, como para assegurar a paz social.

11. Hoje não é possível nem razoável conceber a idéia de antagonismo entre Direito Público e Direito Privado.

12. A distinção entre o Direito Público e o Direito Privado é útil no plano didático e benéfica do ponto de vista prático, pois favorece a pesquisa, o aperfeiçoamento e a sistematização de princípios de um gênero e outro.

13. Um dos principais fatores das transformações por que passou o Direito Privado no Século XIX é o advento da idéia moderna de Estado, segundo a qual a este devem ser atribuídas funções antes deixadas a cargo do particular.

14. Dão novo valor ao “grupo’” à “sociedade”, à “nação”, ao “Estado”, acabando por atribuir a este último a função de equilibrar a “liberdade” dos indivíduos com a “necessidade” da sociedade.

15. A intervenção do Estado nas relações privadas (Publicização do Direito Privado). Os homens não nascem iguais nem vivem em condições de igualdade.

16. O princípio da autonomia da vontade continua válido e ao seu lado, convivem outras regras, como o da função social e o da boa-fé, aos quais se somam a possibilidade de revisão por fato imprevisto e a relatividade

17. A questão repousa em saber qual o limite da vontade e em que caso o interesse público é violado. A OPINIÃO DE SAVIGNY: * No direito público, o Estado é o fim.* No direito privado, o indivíduo é o fim.

18. A OPINIÃO DE HANS KELSEN A divisão surgiu como um projeto ideológico.* Este dualismo - de todo logicamente insustentável – não tem, porém, qualquer caráter teorético, mas apenas caráter ideológico. A OPINIÃO DE MIGUEL REALE * O direito público é aquele que tutela o interesse geral, manifestando-se em relação de subordinação entre as partes.* O direito privado é aquele que tutela o interesse particular, manifestando-se através de relações de coordenação entre as partes.

19. Fim !

20. O contrato cumpre uma função social quando, respeitando a dignidade do contratante, não viola o interesse da coletividade, à qual não interessam nem a ilicitude do objeto nem a ociosidade das riquezas.

21. Constitucionalização – Direito privado – princípios – direitos fundamentais.

22. Propriedade considerado como um feixe de poderes, distribuído nos direitos de uso, gozo, disposição e reivindicação de uma coisa.

23. A propriedade é um instrumento destinado à produção de riquezas e à promoção do bem-estar. Mesmo assim se impõe restrições ao uso das coisas, notadamente dos bens imóveis, como forma de atender às necessidades coletivas.

24. Princípio da autonomia da vontade, de que se extrai a idéia de liberdade e a regra da não ingerência do poder público. Em relação à família, destaca-se o poder absoluto do pater, senhor de vida e morte sobre a mulher e os filhos. A propriedade nasce do altar doméstico e das sepulturas, ao redor dos quais o romano passa a exercer poderes exclusivos, perpétuos e absolutos, inderrogáveis ao arbítrio do Estado. No âmbito dos contratos impera a autonomia das vontades e do pacta sunt servanda, a regra da intangibilidade das condições avençadas. Nas sucessões, vigem normas como a que permite a livre deserdação.

25. Direito Público daqueles tempos não se falava em liberdade, autonomia ou poder individual. Cuida-se, antes, do jus imperium, da esfera de poder do governo ou da polis, cuja vontade é capaz de se impor ao interesse particular. É o que se vê, v.g., na lei que veda a autotutela; na norma que impõe o pagamento de tributos e no processo formular, a cuja sentença devem as partes obediência. O princípio fundante de tais situações é o da subordinação, que traz consigo a idéia da prevalência dos interesses de todos sobre a vontade individual. Parte-se da premissa de que as normas impostas ao particular devem ser obedecidas a bem da paz social

26. No caso do Brasil, o direito privado compreendeu a família, a propriedade, os contratos e a empresa - disciplinas individualista e despidas de qualquer comprometimento social. No que toca à legislação civil, vigeu até 2003 o Código de 1916, cujo conteúdo foi concebido nos idos de 1890; a disciplina empresarial, de sua parte, achava-se lastreada no velho Código Comercial de 1850, substancialmente derrogado em 2003, mas ainda em vigor. A larga vigência temporal daqueles diplomas legislativos suscita a idéia de que o Código Civil, assim como a lei comercial, constituiriam os sistemas em torno dos quais orbitária o direito privado.

27. Dois fatores a distinguir o Direito Público do Direito Privado. O primeiro leva em conta o conteúdo da norma; o outro atenta ao aspecto formal da relação jurídica. Logo, considerando seu conteúdo, as normas privadas são aquelas que regulamentam interesses particulares, enquanto as públicas são aquelas que visam ao interesse geral. No tocante ao aspecto formal, se a relação é de coordenação tem-se Direito Privado; se a relação é de subordinação, trata-se do Direito Público . A norma civil pertence ao ramo do Direito Privado, pois, em relação ao contrato, prevalece o interesse das partes e a relação se estabelece sem grau de subordinação entre elas. Já a norma tributária pertence ao Direito Público, não só porque tutela um interesse geral, consistente na arrecadação e distribuição de riquezas para a coletividade, como também porque implica uma relação de subordinação entre o poder público e o particular, consistente no imperium

28. Se os homens são materialmente desiguais, a liberdade nas relações privadas não pode ser levada ao extremo; seu excesso pode gerar iniqüidades, especialmente no contrato, em que uma das partes, materialmente mais forte, aproveita-se da fraqueza e sujeição alheia para captar-lhe a vontade. É razoável, portanto, que o sistema trate as pessoas como desiguais e, nas relações privadas, proteja a parte mais fraca a fim de propiciar uma situação de equilíbrio entre elas e impedir a prevalência de interesses unilaterais. O ente encarregado de impor esse tratamento é o Estado

29. A propriedade já não é mais direito absoluto e perpétuo; segue como um direito individual, mas sem esquecer os anseios coletivos. O contrato, fundado na autonomia da vontade, segue obrigando as partes, porém submetido ao princípio da supremacia da ordem pública, relatividade e boa-fé. A mulher casada já não é simples coadjutora da administração familiar; passa a exercer papel de maior relevo.

30. Neste sentido existem os denominados microssistemas, onde encontram-se várias situações privadas. É o caso do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), da locação de prédios urbanos (Lei 8245/91) e da titularidade intelectual (Lei 9610/98).

31. Dois fatores a distinguir o Direito Público do Direito Privado. O primeiro leva em conta o conteúdo da norma; o outro atenta ao aspecto formal da relação jurídica. Considerando seu conteúdo, as normas privadas são aquelas que regulamentam interesses particulares, enquanto as públicas são aquelas que visam ao interesse geral. No tocante ao aspecto formal, se a relação é de coordenação tem-se Direito Privado; se a relação é de subordinação, trata-se do Direito Público .

32. É certo que o Direito Público vem ganhando espaço no âmbito das relações privadas.

33. O fenômeno da Publicização do Direito Privado.

34. O Direito Civil está agora constitucionalizado, o que torna mais tênue os limites entre norma pública e norma privada. Como se viu acima, a norma privada romana destinava-se à disciplina dos interesses individuais. Agora, os mesmos interesses são também disciplinados pela norma pública

35. Sua publicização qualifica-as como portadoras de uma função social.

36. Agora o Direito Civil tem dois objetivos: satisfazer os particulares e preservar o interesse social.

37. Constituição, Código Civil e microssistema não se excluem; antes, convivem e permitem a unificação do sistema.

38. A Privatização do Direito Público.

39. Mas, ao mesmo tempo em que se "socializa" o Direito Privado, o Estado tem se valido de mecanismos peculiares a esse ramo para executar algumas de suas tarefas, como se vê nos contratos que o poder público entabula com os particulares.

40. O município que adquire veículos para recompor a frota de ambulâncias pratica um negócio jurídico com o particular, sob a disciplina do contrato de compra e venda (CC, arts. 481 e ss.). Outro exemplo significativo está no contrato de parceria público-privada previsto na Lei 9.790/99, que cria as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

41. O Estado contrata uma pessoa jurídica de direito privado, associação ou fundação constituída por particular, para a consecução de determinado escopo público.

42. Os contratos, a propriedade, a família ou a empresa é tarefa a ser empreendida à luz da Constituição da República e de alguns outros sistemas, como o consumerista.

43. Tem-se um ente público agindo sob a égide e orientação da lei privada e um ente privado exercendo funções que deveriam ser do Estado.

44. A asserção de que o Direito Privado estaria sendo absorvido pelo Direito Público ou a afirmação segundo a qual a divisão entre os dois ramos já não se justificaria, tem que ser visto com bastante cautela. Classificar o Direito, dividindo-o em ramos, é tarefa da qual não se pode furtar o jurista, que é, antes de tudo, um cientista

45. O estudo interdisciplinar, multidisciplinar e transdisciplinar dos ramos científicos. Sob essas novas angulações, capta-se o direito privado a partir da ótica constitucional, entendida a Constituição como fator aglutinador da sociedade, a cujos objetivos, fundamentos e princípios preside.

46. O Direito Civil deixou de constituir um sistema fechado e agora interroga outras disciplinas, mesmo metajurídicas, para oferecer a melhor solução ao caso concreto. Exemplo palpitante encontra-se no biodireito, em que o jurista é obrigado a socorrer-se do biólogo para solucionar o problema do embrião e das células-tronco.

47. O Interesse Social nas Situações Privadas

48. Contrato é o direito de livre contratar, é a faculdade de dispor cláusulas, firmando o conteúdo da avença e criando, inclusive, novas modalidades, vale dizer, os contratos atípicos

49. O contrato faz lei entre as partes e o combinado não é caro

50. Chegou um tempo em que o Estado interveio no campo dos contratos. Primeiro, fê-lo na locação de serviços, disciplinando o contrato de trabalho para o fim de delimitar a jornada diária, estabelecer o direito a férias, ao salário mínimo, à assistência previdenciária, dentre outros benefícios. Mais recentemente, na disciplina consumerista, reconheceu a condição de inferioridade do consumidor.