Propriedade Intelectual e o Direito Público da Concorrência

1. Propriedade Intelectual e o Direito Público da Concorrência Denis Borges Barbosa

2. Bibliografia • Bárbara Rosenberg, Patentes de Medicamentos e Comércio Internacional: Os Parâmetros do TRIPs e do Direito Concorrencial para a Outorga de Licenças Compulsórias, Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) como requisito parcial à obtenção do título de Doutor em Direito Econômico Financeiro, sob a orientação do Prof. Titular Hermes Marcelo Huck, maio de 2004 • Denis Borges Barbosa, • A criação de um ambiente competitivo no campo da propriedade intellectual - o caso sul americanohttp://www.iprsonline.org/unctadictsd/docs/RRA_Barbosa.pdf, 2005 • Bases Constitucionais da Propriedade Intelectualhttp://denisbarbosa.addr.com/bases2.pdf (2006) • Know How e Poder Econômico (Dissertação de mestrado) sob orientação de Fabio Konder COmparato (1981) http://denisbarbosa.addr.com/disserta.doc

3. A teoria da falha de mercado

4. A teoria do market failure e a propriedade intelectual • “...num regime econômico ideal, as forças de mercado atuariam livremente e, pela eterna e onipotente mão do mercado, haveria a distribuição natural dos recursos e proveitos. Adam Smith

5. A teoria do market failure e a propriedade intelectual • No entanto, existe um problema: a natureza dos bens imateriais, que faz com que, em grande parte das hipóteses, um bem desses, uma vez colocado no mercado, seja suscetível de imediata dispersão. • Colocar um conhecimento numa revista científica, se não houver nenhuma restrição de ordem jurídica, leva-o ao domínio comum, ou seja, ele se torna absorvível, assimilável e utilizável por qualquer um.

6. A teoria do market failure e a propriedade intelectual • Assim, se um agente do mercado investe num desenvolvimento de uma certa tecnologia, ou em um filme, e estes, por suas características, importam em alto custo de desenvolvimento e facilidade de cópia, o mercado é insuficiente para garantir que se mantenha um fluxo de investimento.

7. A teoria do market failure e a propriedade intelectual • Exceções: • Conhecimentos opacos, como os segredos relativos à tecnologia de processo que não deixem rastro no produto levado a mercado. • Obras de arte escultórica antes das tecnologias de cópia.

8. A teoria do market failure e a propriedade intelectual • Mas a principal desvantagem dessa dispersão do conhecimento é que não há retorno na atividade econômica da pesquisa ou criação. • Consequentemente, é preciso resolver o que os economistas chamam de falha de mercado, que é, no caso, a tendência à dispersão dos bens imateriais, principalmente aqueles que pressupõem conhecimento ou criação.

9. A teoria do market failure e a propriedade intelectual Por que falha? Porqueo mercado, com toda a prestidigitação de sua mão invisível, não consegue assegurar a alocação de recursos para o investimento criativo, nem lhe assegurar o retorno. Assim, torna-se indispensável intervir no mercado.

10. A teoria do market failure e a propriedade intelectual • Como se resolve essa falha? • Através de um mecanismo jurídico que crie uma segunda falha de mercado, que vem a ser a restrição de direitos. • O Estado intervém no mercado, criando uma exclusividade. • O direito torna indisponível, reservado, fechado, o que naturalmente tenderia à dispersão”.

11. A teoria do market failure e a propriedade intelectual • Como se resolve essa falha? • Opções ao monopólio seriam a indenização ao inventor, a concessão de preferências, o domínio público pagante….

12. A teoria do market failure e a propriedade intelectual • Para se ter uma teoria da propriedade intelectual, num contexto de economia de mercado, tem-se que pressupor que: • em primeiro lugar, a livre concorrência deve presidir todas as relações econômicas; e que, • em segundo lugar, é a falha ou impossibilidade de correto funcionamento da livre concorrência que leva ao aparecimento do conjunto de restrições à concorrência em que consiste a propriedade intelectual.

13. A teoria do market failure e a propriedade intelectual • O paradoxo da Propriedade Intelectual: • Para corrigir uma falha do mercado, receita-se o remédio mais oposto à liberdade de mercado – o monopólio.

14. A teoria do market failure e a propriedade intelectual • Prescrevendo que aos inventores a lei dará "um privilegio temporario" sobre os seus inventos, o Art. 72, § 25, da Constituição da Republica e o Art. 136, § 21, da Constituição da Bahia convertem os inventos temporariamente em monopolio dos inventores; pois outra coisa não é o monopolio que o privilegio exclusivo, reconhecido a algum, sobre um ramo ou um objecto da nossa actividade. • Ruy Barbosa, Comentários à Constituição de 1891.

15. A tensão constitucional

16. Liberdade v. Exclusividade • Art. 1º - A República (...) tem como fundamentos: (...) • IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; • Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: • (...) • IV - livre concorrência; (...)

17. Liberdade v. Exclusividade • “it is necessary in the first instance that the parties in the market should be free to… produce, sell and buy anything that may be produced or sold at all. And it is essential that the entry into the different trades should be open to all on equal terms and that the law should not tolerate any attempts by individuals or groups to restrict this entry by open or concealed force” • F.A. Hayek. The road to serfdom

18. Liberdade v. Exclusividade • De outro lado, no tocante à Propriedade Industrial: • Art. 5º. ...... • ....... • XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

19. Liberdade v. Exclusividade • E, por sua vez, quanto aos direitos autorais: • Art. 5o. - : (...) XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; • XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: • a)a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; • b)o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas.

20. A noção do monopólio • Suprema Corte dos Estados Unidos, Sears Roebuck (1964) • “A concessão de uma patente é a concessão de um monopólio legal; certamente, a concessão das patentes em Inglaterra era uma exceção explícita à lei de James I que proibia monopólios. As patentes não são dadas como favores, como eram os monopólios dados pelos monarcas da dinastia Tudor, mas têm por propósito incentivar a invenção recompensando o inventor com o direito, limitado a um termo de anos previstos na patente, pelo qual ele exclua terceiros do uso de sua invenção. Durante esse período de tempo ninguém podem fazer, usar, ou vender o produto patenteado sem a autorização do titular da patente. • Mas, enquanto se recompensa a invenção útil, os "direitos e o bem-estar da comunidade devem razoavelmente ser considerados e eficazmente guardados”. Para esses fins, os pré-requisitos de obtenção da patente tem de ser observados estritamente, e quando a patente é concedida, as limitações ao seu exercício devem ser aplicadas também estritamente.

21. Países que consideram patentes monopólio • Decisões da Câmara dos Lordes, o tribunal máximo da Índia, do Canadá e a corte suprema da Austrália. Mas a noção se estende a jurisdições em que não se pode traçar uma cadeia histórica levando ao Estatuto dos Monopólios como, por exemplo, na Colômbia, ou no México.

22. Liberdade v. Exclusividade • Ruy Barbosa, comentários à constituição de 1891 • -Não ha só diversidade, senão até antagonismo, e essencial, entre as duas, uma das quaes é a declaração de uma liberdade, a outra a garantia de uma propriedade exclusiva.

23. Liberdade v. Exclusividade • O Art. 72, § 24, da Constituição do Brasil, (...) franqueiam a exploração de todas as industrias ao trabalho de todos. O Art. 72, § 25, do Pacto federal, (...) reservam a exploração dos inventos aos seus inventores. O que estas duas ultimas, disposições consagram, pois, é justamente um privilegio. Desta mesma qualificação formalmente se servem, dizendo que aos inventores "ficará garantido por lei um privilegio temporario',.

24. Liberdade v. Exclusividade • -Destarte, longe de se associarem ás duas primeiras, longe de as desenvolverem, ellas as restringem, constituindo uma excepção á regra naquellas estabelecidas. As primeiras facultam a todas as actividades o campo de todas as industrias licitas. As segundas subtraem a essa franquia geral o uso dos inventos, privilegiando-os em beneficio dos seus autores.

25. Liberdade v. Exclusividade • -no proprio Art. 72, §.§ 26 e 27, da Constituição Nacional, (...) temos expressamente contem pladas outras excepções ao principio da liberdade industrial, que ambas as Constituições limitam, já garantindo as marcas de fabrica em propriedades dos fabricantes, já reservando aos escriptores e artistas "o direito exclusivo" á reproducção das suas obras. Por essas disposições os manufactores exercem sobre suas obras, tanto quanto os inventores sobre os seus inventos, direitos exclusivos, mantidos pela Constituição, isto é, monopolios constitucionaes.

26. A tradição ruyana • Luis Roberto Barroso, no parecer “O privilégio patentário deve ser interpretado estritamente, pois restringe a livre iniciativa e a concorrência”: • 38. Nesse contexto, não há dúvida de que o monopólio concedido ao titular da patente é um privilégio atribuído pela ordem jurídica, que excepciona os princípios fundamentais da ordem econômica previstos pela Constituição. Desse modo, sua interpretação deve ser estrita, não extensiva. Repita-se: o regime monopolístico que caracteriza o privilégio patentário justifica-se por um conjunto de razões, que serão apreciadas a seguir, mas, em qualquer caso, configura um regime excepcional e, portanto, só admite interpretação estrita .

27. Liberdade de concorrência como princípio fundamental • > Supremo Tribunal Federal • (LEX - JSTF - Volume 274 - Página 217) RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 193.749-1 – SP. Tribunal Pleno (DJ, 04.05.2001). Relator: O Senhor Ministro Carlos Velloso. Redator para o Acórdão: O Senhor Ministro Maurício Corrêa. Recorrente: Drogaria São Paulo Ltda.Advogados: Luiz Perisse Duarte Junior e outros. Recorrida: Droga São Lucas Ltda.-ME . Advogados: Ezio Marra e outros. EMENTA: - RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI Nº 10.991/91, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. FIXAÇÃO DE DISTÂNCIA PARA A INSTALAÇÃO DE NOVAS FARMÁCIAS OU DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE.

28. Liberdade de concorrência como princípio fundamental • 1. A Constituição Federal assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização do Poder Público, salvo nos casos previstos em lei. • 2. Observância de distância mínima da farmácia ou drogaria existente para a instalação de novo estabelecimento no perímetro. Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à concentração capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do exercício do princípio constitucional da livre concorrência, que é uma manifestação da liberdade de iniciativa econômica privada. Recurso extraordinário conhecido e provido. ACÓRDÃO. (...) . Brasília, 04 de junho de 1998.

29. PI e a liberdade da cópia • Suprema Corte dos Estados Unidos • BONITO BOATS, INC. V. THUNDER CRAFT BOATS, INC., 489 U.S. 141 (1989), O'CONNOR, J., Relator, decisão unânime da Corte. • The efficient operation of the federal patent system depends upon substantially free trade in publicly known, unpatented design and utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal patent laws have embodied a careful balance between the need to promote innovation and the recognition that imitation and refinement through imitation are both necessary to invention itself and the very lifeblood of a competitive economy.

30. PI e a liberdade da cópia • “[t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found in Art. I, § 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing federal statutes, of allowing free access to copy whatever the federal patent and copyright laws leave in the public domain.” Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964)

31. PI e a liberdade da cópia • 18 Octobre 2001 par la lre Chambre de la Cour d'appel de Paris «Le simple fait de copier la prestation d'autrui ne constitue pás comme tel un acte de concurrence fautif, le príncipe étant qu’une prestation qui ne fait pás ou ne fait plus 1'objet de droits de propriété intel-lectuelle peut être librement reproduit: une telle reprise procure nécessairement à celui qui la pratique des économies qui ne sauraient, à elles seules, être ténues pour fautives, sauf à vider de toute substance le principe ci-dessus rappelé, lui-même étroitement lie à la règle fondamentale de la liberte de la concurrence

32. Tensão máxima • "A patent, . . . although in fact there may be many competing substitutes for the patented article, is at least prima facie evidence of [market] control." Standard Oil Co. of California v. United States, 337 U.S. 293, 307 (1949). • (Ruy Barbosa; “um antagonismo essencial”)

33. Tensão máxima • The Court has held many times that power gained through some natural and legal advantage such as a patent, copyright, or business acumen can give rise to liability if "a seller exploits his dominant position in one market to expand his empire into the next." Times-Picayune Publishing Co. v. United States, 345 U.S. 594, 611 (1953),

34. Tensão máxima • "[O]nce a company had acquired monopoly power, it could not thereafter acquire lawful patent power if it obtained new patents on its own inventions primarily for the purpose of blocking the development and marketing of competitive products rather than primarily to protect its own products from being imitated or blocked by others." SCM Corp. v. Xerox Corp.,463 F. Supp. 983, 1007 (D. Conn. 1978), affd,645 F.2d 1195 (2d Cir. 1981), cert. denied,455 U.S. 1016 (1982).

35. Tensão máxima • O ECAD italiano • Pertanto, poiche', nel caso, si tratta di un'esclusiva legale, derivante dall'impugnato art. 180 della legge n. 633 del 1941, deve ritenersi applicabile nei confronti della S.I.A.E. l'obbligo di contrattare con il divieto di discriminazioni arbitrarie sancito dall'art. 2597 cod. civ., con le conseguenze previste dall'ordinamento. Corte Constitucional da Itália Sentenza 241/1990 Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale

36. A noção de IPRs como benéficos à concorrência

37. O benfício recíproco • Miguel Reale • 3. No Brasil, aliás, tais conclusões se impõem com maior força, uma vez que, de um lado, o princípio da liberdade de iniciativa é elevado à eminência constitucional (Carta Magna, art. 160, I), e, de outro, a Constituição pátria, no § 24 do art. 153, consagra que "A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como a propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade do nome comercial". (...) os dois preceitos constitucionais supralembrados devem ser interpretados em necessária correlação. • Em verdade, os conceitos de livre iniciativa e de titularidade exclusiva do nome e de marcas se exigem reciprocamente, pois é evidente que se num sistema económico a liberdade de produzir e de fazer circular riquezas não fosse acompanhada da garantia da atributividade exclusiva do bem a quem lhe deu vida; se não houvesse, em suma, uma tutela real da iniciativa económica, projetada ou corporificada em seus produtos, ensejando-se a terceiros o poder de usufruírem do bem alheio, seria ilusório falar-se em "livre iniciativa": ficaria desnaturado todo o quadro de valores que a Carta Magna fixa como base legitimadora da vida económica nacional.

38. A posição do STF • Supremo Tribunal Federal • Rp 1397 - Julgamento de 11/5/1988, DJ de 10/06/88, p. 14401 Ementário do STF - vol-01505.01 pg-00069. RTJ - vol-00125.03 pg-00969. EMENTA: - Bolsas e sacolas fornecidas a clientela por supermercados. O parágrafo 24 do artigo 153 da Constituição assegura a disciplina do direito concorrencial, pois, a proteção a propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade do nome comercial, na qual se incluem as insígnias e os sinais de propaganda, compreende a garantia do seu uso.

39. A posição do STF • Supremo Tribunal Federal • Rp 1397 – • Voto do Ministro Célio Borja: • “Tenho, também, que a garantia constitucional da propriedade das marcas de indústria e comércio e da exclusividade do nome comercial compreende o uso das marcas e do nome. Já porque o direito de usar insere-se no de propriedade, como é de sabença comum, juntamente com o de fruir e de dispor. (…) O que tais normas [a lei local] fazem é reduzir o campo de uma liberdade constitucionalmente protegida, qual seja, a de empreender e praticar um negócio jurídico lícito, e o de comprar e abastecer-se de gêneros no mercado, sem risco de qualquer bem ou valor socialmente relevante”

40. A análise de Posner • Richard Posner, em seu recentíssimo livro sobre a economia da Propriedade Intelectual, assinalando a progressiva mudança de atitude americana, desde os anos 80’, quanto à legislação e prática anti-monopólio relativa aos direitos exclusivos de propriedade intelectual, assim diz: • Most copyrights, trademarks, and trade secrets confer little in the way of monopoly power. 'The situation is less clear regarding patents (…), and so it is not surprising that courts in the early patent tie-in cases tended to confuse patent "monopolies" with monopolies that have economic consequences grave enough to warrant the invocation of antitrust prohibitions. This confusion led judges to suppose that there is an inherent tension between intellectual property law, because it confers "monopolies," and antitrust law, which is dedicated to overthrowing monopolies. That was a mistake. At one level it is a confusion of a property right with a monopoly.

41. A análise de Posner • One does not say that the owner of a parcel of land has a monopoly because he has the right to exclude others from using the land. But a patent or a copyright is a monopoly in the same sense. It excludes other people from using some piece of intellectual property without consent. That in itself has no antitrust significance. (…). Information is a scarce good, just like land. Both are commodified-that is, made excludable property-in order to create incentives to alleviate their scarcity. Talk of patent and copyright "monopolies" is conventional; we have used this terminology ourselves in this book. The usage is harmless as long as it is understood to be different from how the same word is used in antitrust analysis [1]. • [1] William M. Landes e Richard A Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Hravard University Press, 2003, p. 374.

42. Nossa posição • Com efeito, o monopólio tem em comum com a propriedade em geral o fato de ser um direito erga omnes de excluir, com a característica de que o que se exclui é a concorrência. Mas a mesma expressão, “monopólio”, aponta para pelo menos dois fenômenos distintos. • a) o direito de excluir certa concorrência, sem eliminar todo o tipo de concorrência e • b) o monopólio vedado pela legislação antitruste. • Numa observação de Foyer e Vivant (Le Droit des Brevets, PUF, 1991:. 266 ) , nos direitos de exclusiva sobre criações intelectuais há monopólio jurídico, ou seja, de primeiro tipo, mas não monopólio econômico • [1] Nesse sentido, como dizia Jeromy Bentam em 1793, em, Emancipate Your Colonies in Wks. (1843) IV. 412 “ Monopoly, that is, exclusion of customers...”.

43. A análise do FTC • A mudança de atitude no sistema americano a que se refere Posner é facilmente comprovada pelo tom das decisões reiteradas do Tribunal Federal especializado, criado em 1982 (Federal Circuit) e da posição expressa no Guia de Aplicação das Regras Antitruste à Propriedade Intelectual de 1995 [1]. • [1] FTC, Justice Issue Guidance Regarding Antitrust Enforcement Over Intellectual Property, encontrado em http://www.ftc.gov/opa/1995/04/intellec.htm. O texto assim inicia: “The guides are based on the premise that intellectual-property licensing generally benefits consumers by promoting innovation toward new and useful products and more efficient processes, and by enhancing competition”.

44. A posição da OMC • In particular, it was no longer considered that an exclusive right necessarily conferred market power. Often, there were enough substitutes in the market to prevent the holder of an intellectual property right from actually gaining market power. The availability of substitutes was an empirical question that could only be determined on a case-by-case basis. Further, even if the intellectual property right concerned generated market power, the right holder's behaviour might not necessarily constitute an abuse of a dominance. Therefore, under current standards the exercise of an intellectual property right as such was not restrained by competition law. • [1] Report (1998) of the Working Group on the interaction between trade and competition policy to the General Council, Wt/Wgtcp/2, 8 December 1998

45. Mudança na US Sc • ILLINOIS TOOL WORKS INC. ET AL. v. INDEPENDENT INK, INC. Decided March 1, 2006 • Because a patent does not necessarily confer market power upon the patentee, in all cases involving a tying arrangement, the plaintiff must prove that the defendant has market power in the tying product.

46. A situação dos países em desenvolvimento • In principle, IPRs create market power by limiting static competition in order to promote investments in dynamic competition. In competitive product and innovation markets the awarding of IPRs rarely results in sufficient market power to generate significant monopoly behavior. • However, in some circumstances a portfolio of patents could generate considerable market power through patent-pooling agreements among horizontal competitors. • In countries that do not have a strong tradition of competition and innovation, strengthening IPRs could markedly raise market power and invite its exercise[1] • [1] Keith E. Maskus, Mohamed Lahouel, Competition Policy and Intellectual Property Rights in Developing Countries: Interests in Unilateral Initiatives and a WTO Agreement, encontrado em http://www.worldbank.org/research/abcde/washington_12/pdf_files/maskus.pdf, vistitado em 21/02/2005.

47. A lei brasileira de PI e o direito público da concorrência

48. Licenças contra o abuso • Licenças contra o abuso e a lei em vigor • O art. 68 da Lei 9.279/96 dispõe que otitular da patente ficará sujeito a tê-la licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial.

49. A licença compulsória como punição: art. 24 da Lei 8.484/94 • A própria lei Antitruste (Lei 8.884/94) dispõe: • art. 24: Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isoladas ou cumulativamente: • (...) • IV – a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: • seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator; [1] • [1] Pelo Projeto do Executivo de criação de uma Agência Nacional da Concorrência, a redação passaria a ser: Art. 24..... IV - a determinação aos órgãos públicos competentes para que, sob pena de responsabilidade: a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator;

50. Licenças compulsórias em matéria de cultivares registrados • A cultivar protegida, segundo o art. 27 da Lei nº 9.456, de 25 de abril de 1997 (LPC), poderá ser objeto de licença compulsória, quando a manutenção de fornecimento regular esteja sendo injustificadamente impedida pelo titular do direito de proteção sobre a cultivar. Na apuração da restrição injustificada à concorrência, a autoridade observará, no que couber, o disposto no art. 21 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994.